Décisions de la CRTESPF

Motifs de la décision

Introduction

1 Les plaignants, Timothy Bowman, John Bruce Grundison et Philip Lupul, allèguent qu’ils n’ont pas été nommés aux groupe et niveau FS-04 à Citoyenneté et Immigration Canada (CIC) en raison d’un abus de pouvoir dans l’établissement et l’application d’une des qualifications essentielles énoncées dans les critères de mérite se rapportant au bassin créé pour les postes FS-04.

Contexte

2 Les employés et les postes du Service extérieur (SE) à CIC sont gérés comme une réserve de ressources. Deux bassins de postes sont créés à chaque niveau FS; un bassin de postes rémunérés auxquels des employés sont nommés et un bassin de postes attitrés auxquels des employés sont affectés, et non nommés, en permutation.

3 En juillet 2005, CIC a effectué une conversion de la classification dans le groupe FS, passant de deux à quatre niveaux. Dans l’ancienne structure, le niveau FS‑01 était subdivisé de façon à inclure les stagiaires FS-01D. Dans la structure postérieure à la transformation, les quatre niveaux sont les suivants : FS-01 (stagiaires), FS-02, FS-03 et FS-04. Les postes des employés qui occupaient le niveau FS-02 lors de la conversion ont été convertis au niveau FS-03. Aucun poste occupé par un employé n’a été converti au niveau FS-04.

4 Une des conditions d’emploi des titulaires d’un poste FS est de travailler comme employés permutants. Ils doivent travailler par affectation à divers endroits au Canada ou ailleurs dans le monde, selon les besoins déterminés par CIC. Si un employé refuse une affectation, il peut être retiré du bassin de postes permutants ou même être congédié en tant qu’agent du Service extérieur (ASE). CIC a mis en place un système de gestion des affectations permutantes.

5 Bien que le travail ait commencé en 2005 conformément à ce qui était initialement l’énoncé de qualités, dans le cadre de l’ancien régime de dotation, on a décidé de mener ce processus de nomination sous le régime de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique, L.C. 2003, ch. 22, art. 12 et 13 (la LEFP), qui devait entrer en vigueur le 31 décembre 2005.

6 Le 7 février 2006, un processus de nomination interne a été annoncé afin de remplir le bassin de postes FS-04. À la suite d’un avis publié dans le but d’éclaircir une des qualifications essentielles, la date limite de présentation des demandes a été reportée au 16 mars 2006.

7 Les trois plaignants ont tous été informés que leur candidature avait été éliminée du processus de nomination parce qu’ils ne répondaient pas à un des critères de mérite utilisés pour la présélection des candidats, à savoir une expérience appréciable du travail à l’administration centrale de CIC, de l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) ou d’un autre ministère, dans un domaine lié aux programmes d’immigration ou de citoyenneté, ou dans les services ministériels (par exemple : finances, ressources humaines, gestion du matériel).

8 Le 25 janvier 2007, M. Bowman, M. Grundison et M. Lupul ont présenté chacun une plainte auprès du Tribunal de la dotation de la fonction publique (le Tribunal) en vertu de l’alinéa 77(1)a) de la LEFP.

9 Les trois plaignants allèguent que l’intimé, le sous‑ministre de Citoyenneté et Immigration, a abusé de son pouvoir de deux façons : premièrement, lorsqu’il a déterminé qu’une expérience appréciable à l’administration centrale de CIC, de l’ASFC ou d’un autre ministère dans un domaine lié aux programmes d’immigration ou de citoyenneté ou dans les services ministériels (par exemple : finances, ressources humaines, gestion du matériel) constituait une qualification essentielle; et deuxièmement, lorsqu’il a évalué leurs qualifications par rapport à cette qualification essentielle.

10 Le Tribunal a joint ces dossiers aux fins de l’audience, conformément à l’article 8 du Règlement du Tribunal de la dotation de la fonction publique, DORS/2006‑6 (le Règlement du TDFP).

Résumé des éléments de preuve pertinents – Établissement d’une qualification essentielle

A) Exigence relative à l’expérience appréciable à l’administration centrale

11 M^me Diener, gestionnaire régionale des Ressources humaines, Région internationale, a témoigné en faveur de l’intimé. Elle travaille dans le domaine des ressources humaines depuis 1985, et elle occupe son poste actuel depuis neuf ans. M^me Diener a déclaré qu’elle avait travaillé en collaboration avec le directeur du Personnel et la sous‑ministre adjointe (la SMA) pendant plusieurs mois afin de rédiger l’énoncé des critères de mérite (l’ECM) pour le processus de nomination FS-04. Elle a expliqué que la SMA est habilitée par la délégation de pouvoir d’établir les qualifications, et que ces deux gestionnaires (EX) ont déjà travaillé par roulement et connaissent les postes en question ainsi que le travail à effectuer. M^me Diener a ajouté que les critères de mérite ont été établis en fonction du travail à effectuer dans le bassin de tous les postes attitrés FS-04 et dans les compétences essentielles de CIC.

12 M^me Diener a expliqué que la SMA s’est montrée ferme sur le fait que l’expérience appréciable à l’administration centrale constitue une qualification essentielle directement liée aux fonctions du poste FS‑04. Elle a aussi déclaré que pour effectuer le travail de niveau FS-04 de la façon prévue, le titulaire du poste devrait avoir une connaissance parfaite du fonctionnement de l’administration centrale, y compris des centres de traitement des dossiers liés à l'immigration et au statut de réfugié, des programmes de citoyenneté ainsi que des liens avec les autres ministères et les organismes centraux. Il est nécessaire de comprendre les rouages du gouvernement à Ottawa et les divers intervenants de CIC.

13 En contre-interrogatoire, M^me Diener a indiqué que l’exigence relative à l’expérience à l’administration centrale avait fait l’objet de discussions en profondeur. Elle a déclaré que la SMA ne veut pas accepter d’équivalence et que la souplesse accordée à cette qualification consistait à accepter une expérience dans un autre ministère et une expérience ministérielle.

14 L’ECM a été déposée en preuve, y compris les notes connexes qui définissaient le terme « appréciable » ajouté aux exigences liées à l’expérience. M^me Diener a indiqué qu’une clarification (ou modification) a été diffusée après la publication de l’avis original et de l’ECM, par suite d’une confusion sur la définition du terme « appréciable ». La définition originale était la suivante : « Appréciable se dit d'une expérience de deux cycles d'affectation (été à été) au même poste ou deux affectations à des postes différents représentant un cycle d'affectation chacun. » La définition modifiée est la suivante : « Une affectation d’environ 24 mois au même poste, ou deux affectations dans deux postes différents d’une durée d’environ 12 mois chacune. » [Traduction]

15 L’explication suivante était fournie dans la clarification :

Chaque période de 12 mois constitue un « cycle » d'affectation, et la nature de notre permutabilité a pour effet que les cycles d'affectation peuvent prendre fin avant la date d’anniversaire de la période de 12 mois (ou d’une période correspondant à un multiple de 12 mois, selon le cas), ou après cette date. Sur l’annonce, l’expression « été à été » a été utilisée pour souligner le fait que les cycles d'affectation ne sont jamais d’une durée de 12 mois exactement. Les termes utilisés visaient à illustrer ce point à la fois pour le comité de sélection et pour les agents. Cette formulation n’avait pas pour but d’exclure les affectations d’automne à automne, de printemps à printemps, etc. La formulation n’était donc pas suffisamment claire.

[Traduction]

16 M^me Diener a affirmé que la modification permettait d’éclaircir le fait que l’accent était mis sur la période de l’affectation ou des affectations, et non sur les mois. Elle a ajouté que la période était importante parce qu’habituellement, les ASE commençaient leur affectation à l’administration centrale au milieu de l'exercice financier, selon le cycle de permutation. L’exigence relative à une expérience « appréciable » était liée aux personnes qui ont obtenu une affectation à l’administration centrale pendant tout un exercice financier et tout un cycle de planification.

17 M^me Diener a expliqué les relations entre, d’une part, l’expérience à l’administration centrale et, d’autre part, les compétences de base exigées par CI et les indicateurs se rapportant aux postes FS-04. Le document sur les indicateurs a été produit à l’audience. M^me Diener a donné des exemples d’indicateurs liés à la compétence Adaptabilité et souplesse, et qui sont renforcés par l’expérience à l’administration centrale et à d’autres compétences démontrées de façon différente selon qu’ils se rapportent au travail effectué à l’administration centrale ou à l’étranger. Elle a ajouté que cinq des six indicateurs de la Gestion par l’action sont pertinents au travail à l’administration centrale, et que les dix indicateurs des éléments Travail d’équipe, Collaboration etLeadership sont renforcés par l’expérience à l’administration centrale. Elle a indiqué que les intervenants et les fonctions à l’administration centrale sont différents de ceux à l’étranger. En outre, la gestion des ressources humaines à l’administration centrale est différente de la gestion des employés embauchés sur place à l’étranger.

18 Lorsqu’on lui a demandé en contre‑interrogatoire si l’expérience acquise à l’administration centrale constituait une nouvelle exigence pour les promotions à des postes FS, M^me Diener a expliqué que les promotions étaient fondées antérieurement sur des examens du rendement et qu’il s’agit du premier processus de nomination à des postes FS à CIC depuis la conversion des postes FS. Elle a aussi déclaré que les agents responsables des affectations ont probablement indiqué aux ASE que les affectations à l’administration centrale sont importantes pour leur carrière, mais elle a aussi reconnu qu’il est fort probable que les ASE aient été informés pour la première fois de cette obligation seulement lorsqu’ils ont lu l’annonce du processus.

19 Lorsqu’on lui a demandé si on avait étudié la possibilité d’éliminer du processus la candidature de certains fonctionnaires qui comptent de longues années de service en se fondant sur l’exigence relative à l’expérience à l’administration centrale, M^me Diener a répondu qu’on pensait que de nombreux FS-03 feraient partie du processus. Elle a reconnu que certains fonctionnaires seraient déçus, mais le processus était fondé sur le mérite, et non sur l’ancienneté. M^me Diener a ajouté que les qualifications n’avaient pas été établies de manière à réduire le nombre de candidatures.

20 M^me Diener a déclaré qu’on s’attendait à plus de 120 candidatures. Cette estimation était fondée sur le nombre de FS-03, et elle prenait en considération le fait que certaines personnes avaient obtenu une promotion à partir du niveau FS-02 tout juste avant la conversion et qu’elles seraient inexpérimentées. De plus, on sait que certains ASE veulent travailler toujours à l’étranger, alors qu’il faut forcer la main à d’autres ASE pour qu’ils acceptent des affectations à l’étranger. Environ 95 personnes ont présenté leur candidature. Après quelques retraits, il restait environ 85 à 90 candidats dans le processus de nomination.

21 M^me Diener a indiqué que tous les candidats étaient des ASE, et que 84 % d’entre eux satisfaisaient à l’exigence relative à une expérience appréciable à l’administration centrale.

22 M^me Anne Arnott a également témoigné au nom de l’intimé. Elle n’a pas participé à l’établissement des critères de mérite pour le processus. Comme elle est devenue directrice générale de la Région internationale à l’automne 2006, les titulaires de poste FS-04 relevaient de sa responsabilité; elle connaît donc les fonctions et les exigences de ces postes. Avant d’occuper son poste actuel, M^me Arnott avait occupé un poste d’ASE pendant 26 ans. Elle a eu quatre affectations à l’étranger, y compris quatre années au poste de gestionnaire du programme d'immigration (GPI) à New York, et elle a occupé le poste de directrice générale, Gestion des cas.

23 M^me Arnott a affirmé que l’expérience à l’administration centrale était très pertinente, et qu’elle était nécessaire pour répondre aux compétences de base au niveau FS-04. Selon M^me Arnott, les candidats qui n’avaient pas d’expérience à l’administration centrale ne pouvaient pas satisfaire à plusieurs des indicateurs liés aux compétences de base. Elle a déclaré que, suivant l’expérience acquise à l’étranger, les titulaires ont pu être moins exposés aux intervenants, selon l’affectation. Pour effectuer le travail au niveau FS-04, il faut avoir une connaissance approfondie des intérêts de divers intervenants et des autres ministères lorsqu’il faut aborder une question quelconque. Elle a ajouté que les candidats qui n’avaient pas d’expérience à l’administration centrale n’évoluaient pas dans un contexte leur permettant de conceptualiser les divers scénarios et les résultats éventuels attendus d’un titulaire de poste FS-04, qui doit faire face à des problèmes importants et multidimensionnels.

24 M^me Arnott et M^me Diener ont affirmé que le processus ne visait pas à pourvoir à un poste, mais qu’il visait plutôt à créer un bassin de personnes qualifiées qui seraient choisies pour assumer les fonctions de n’importe quel poste attitré FS-04 à divers endroits, que ce soit à l’étranger ou à l’administration centrale.

B) Affectations permutantes

25 Les trois plaignants ont témoigné au sujet du programme de permutation et de leurs propres expériences connexes. M. Bowman a déclaré que selon la documentation de CIC, il est évident que les ASE doivent accepter une permutabilité complète. Il a ajouté que le programme était de nature « paramilitaire », car CIC détermine à quel endroit et à quel poste les ASE sont affectés. M. Lupul a décrit le choix de l’affectation et le processus de prolongation comme étant le résultat d’une négociation, mais pas entre des parties égales.

26 M. Lupul a expliqué qu’habituellement, les affectations commençaient et se terminaient au cours des mois d’été. Le processus d’affectation commence à l’automne, lorsque CIC diffuse une liste de postes à l’étranger. Dans la liste, il est indiqué si un poste déterminé est pourvu ainsi que la fin prévue de l’affectation actuelle du titulaire. En annexe de la liste, on trouve des formulaires de choix des affectations et une liste des affectations indiquant le niveau de difficulté qui y est associé. Dans la première section du formulaire de choix des affectations, on demande aux ASE d’indiquer leurs préférences et leurs limites par rapport aux affectations à l’étranger. Ils doivent indiquer leurs préférences en ce qui a trait à une affectation à l’administration centrale dans la deuxième section du formulaire de choix des affectations. M. Lupul a déclaré qu’il n’avait jamais vu de liste d’affectations à l’administration centrale semblable à celle qui était diffusée pour les affectations à l’étranger. Il a décrit les possibilités d’affectations à l’administration centrale comme étant floues et a ajouté qu’elles constituent habituellement les dernières affectations à effectuer, souvent à la fin de l’été.

27 M. Bowman a affirmé que d’après les renseignements communiqués par CIC, selon lui, le ministère s’attend à ce que les ASE passent 60 % de leur carrière à l’étranger. Il fait état d’une liste de postes attitrés, à l’étranger et au Canada, et déclare que la plupart des postes FS sont situés à l’étranger. M. Bowman a expliqué que la plupart des affectations sont d’une durée de deux à quatre ans, selon le niveau de difficulté associé à l’affectation. Des circonstances inhabituelles, par exemple une guerre ou d’autres considérations se rapportant à la sécurité ou à la santé, peuvent également avoir une incidence sur la durée d’une affectation. M. Bowman a ajouté que les formulaires de choix des affectations sont examinés à l’administration centrale, et que la dernière étape du processus d’affectation est le formulaire de confirmation d’affectation qui permet d’autoriser l’affectation et les dépenses relatives au déménagement.

28 M^me Diener a déclaré que les affectations permutantes sont gérées conjointement par le directeur du Personnel et par la directrice générale de la Région internationale. Elle a affirmé que les affectations à l’administration centrale ne sont pas toutes liées à des postes FS, qui font tous partie de la Région internationale, et qu’elles ne sont pas nombreuses à l’administration centrale. Les ASE qui retournent au Canada sont également affectés à des postes qui ne font pas partie du groupe FS dans d’autres directions générales de CIC. M^me Diener a aussi déclaré qu’à sa connaissance, il n’est jamais arrivé que CIC n’ait pas pu répondre favorablement à une demande d’un ASE qui voulait obtenir une affectation à l’administration centrale. Elle a ajouté que la demande en ASE à l’administration centrale dépassait le nombre des ASE qui sollicitaient une affectation à l’administration centrale. Elle a indiqué également que les affectations à des postes autres que dans le groupe FS permettaient aux ASE d’acquérir une expérience à l’administration centrale.

29 En contre-interrogatoire, M^me Diener a expliqué que le formulaire de choix des affectations constituait le point de départ des discussions entre l’ASE et l’agent responsable des affectations au service du Personnel. Il n’est pas toujours possible de tenir compte des préférences des ASE, et on peut demander à ces derniers d’examiner la possibilité d’obtenir d’autres affectations. M^me Diener a ajouté que malgré le fait que les titulaires d’un poste FS à CIC doivent accepter des affectations tel que prévu dans leurs conditions d’emploi, les ASE ne sont jamais obligés d’aller à un endroit où ils ne veulent pas aller ou d’habiter dans un endroit où ils ne veulent pas habiter. Elle a déclaré également qu’à certaines occasions, CIC demandera à un ASE d’aller là où sont les besoins; cependant, si l’ASE refuse, CIC ne le force pas à accepter l’affectation.

30 Lors du contre-interrogatoire, M^me Diener a affirmé que malgré la difficulté à répondre aux besoins d’ASE à l’administration centrale, les affectations à l’étranger sont les premières à être pourvues, car pour ces affectations, on a besoin de plus de temps pour obtenir un certificat de santé, pour vendre une maison, pour prendre les dispositions nécessaires afin d’inscrire les enfants à l’école, etc. M^me Diener a ajouté qu’aucune liste d’affectations à l’administration centrale n’était diffusée au début du cycle des affectations, qui a lieu à l’automne. La raison pour cela est que, si les postes vacants dans la Région internationale sont habituellement connus à ce moment, ceux des autres directions générales de l’administration centrale ne le sont pas encore. M^me Diener reconnaît qu’elle n’est pas certaine que des listes d’affectations à l’administration centrale sont toujours diffusées. Elle convient que les détails d’une affectation à l’administration centrale sont souvent inconnus jusqu’à ce que l’ASE soit de retour au Canada.

31 M. Bowman a indiqué que sa première affectation à l’étranger a eu lieu à Manille, qui apparaissait sur son formulaire de choix des affectations, mais qui n’était pas son premier choix. Il a déclaré qu’à ce moment, aucune formation linguistique n’était disponible pour lui, et on l’a informé qu’il devait avoir une affectation à l’étranger. En contre‑interrogatoire, M. Bowman a affirmé qu’il avait demandé et obtenu une prolongation de son affectation à Manille. Il a expliqué que lorsqu’on lui a demandé s’il serait intéressé par une affectation à Bucarest, on lui a conseillé de présenter sa demande de prolongation par écrit pendant les discussions avec le service du Personnel.

32 M. Bowman a déclaré qu’il croyait qu’il serait envoyé en affectation à Nairobi lorsqu’on l’a informé que cette affectation ne lui conviendrait pas et qu’on lui a demandé d’envisager une affectation à Moscou. Il a ajouté qu’aucune autre option ne lui a été offerte, y compris à l’administration centrale, et qu’il croyait ne pas avoir la possibilité de négocier. Au cours du contre‑interrogatoire, M. Bowman a reconnu qu’il avait inscrit Moscou sur son formulaire de choix des affectations. Il convient que Nairobi avait été inscrit en première position et Moscou en deuxième, mais il ajoute qu’il avait indiqué n’avoir aucune préférence parmi les cinq endroits inscrits sur le formulaire.

33 M. Bowman a affirmé qu’il songeait à retourner au Canada, mais qu’on lui avait dit qu’il n’y avait pas beaucoup d’affectations à l’administration centrale et qu’on avait besoin des ASE à l’étranger. Il a déclaré qu’il s’était informé au sujet de la formation linguistique et de plusieurs autres possibilités d’affectation avant qu’on lui dise qu’il pouvait aller à Taipei ou à Detroit. Il ne se rappelle pas avoir inscrit ces villes sur son formulaire de choix des affectations. Il a obtenu une affectation à Taipei.

34 M. Bowman a indiqué qu’il avait exprimé son intérêt pour un retour au Canada, mais qu’il pourrait accepter de rester à l’étranger si on lui offrait une affectation de gestionnaire du programme d'immigration (GPI). Il a ajouté qu’on lui avait demandé s’il accepterait une affectation de GPI à Téhéran, et qu’on l’avait informé qu’aucune autre option ne lui était offerte. Il a aussi déclaré qu’il aurait pu retourner à Ottawa pour occuper un poste non précisé, mais cela n’a fait l’objet d’aucune discussion. M. Bowman a affirmé qu’il avait accepté une prolongation de son affectation à Téhéran parce qu’il voulait assurer la continuité de la gestion pendant les projets importants qui étaient en cours. Il a ajouté qu’il n’aurait pas accepté la prolongation de son affectation à Téhéran s’il avait été au courant de l’importance d’une affectation à l’administration centrale.

35 M. Grundison a témoigné par téléconférence, car il était en affectation à l’étranger. Il a affirmé qu’en ce qui concerne sa première affectation à l’étranger, on lui a demandé s’il accepterait une affectation à Kingston, bien que cette ville ne fût pas inscrite sur le formulaire de choix des affectations qu’il avait rempli. Il a déclaré qu’il avait été surpris, car il croyait qu’on utiliserait le formulaire de choix des affectations pour déterminer les affectations. Son gestionnaire de projet l’a informé qu’il devrait accepter cette affectation.

36 La deuxième affectation de M. Grundison à l’étranger était à Beijing. Il a indiqué qu’à ce moment, il n’y avait aucune autre possibilité, et plus précisément qu’aucune affectation à l’administration centrale n’était disponible. Il a ajouté qu’on l’avait informé qu’il y avait un besoin pour des agents locaux dans la Région internationale. En contre‑interrogatoire, M. Grundison a déclaré qu’il avait inscrit Beijing comme son premier choix d’affectation sur son formulaire de choix des affectations, et qu’il avait ultérieurement accepté une prolongation de cette affectation.

37 M. Grundison a affirmé que sur le formulaire de choix des affectations qu’il avait rempli lorsqu’il se trouvait à Beijing, il avait écrit que Tokyo était son unique préférence à l’étranger. Il a aussi exprimé son intérêt pour plusieurs affectations à l’administration centrale. Il a expliqué qu’on l’avait informé que l’affectation à Tokyo n’était plus disponible et qu’on lui a demandé s’il serait intéressé à occuper un des deux postes disponibles à Hong Kong. Il ne croyait pas qu’un de ces postes lui permettrait d’élargir son expérience de la gestion. Il aurait plutôt aimé obtenir un poste de gestionnaire de projet ou une affectation à l’administration centrale. Il a refusé l’affectation à Hong Kong, puis il s’est informé au sujet des autres possibilités à l’étranger. Il a qualifié cette action de contre-proposition, car il n’y avait aucune nouvelle offre liée à l’administration centrale. On a ensuite demandé à M. Grundison s’il serait intéressé à occuper un poste à Ankara. Cette ville était inscrite sur un formulaire de choix des affectations précédent, mais pas sur son formulaire de choix des affectations actuel. Il a ajouté que l’affectation à Ankara concernait un poste supérieur dans un centre offrant tous les services, et il considérait que le fait qu’on lui offre cette affectation était une marque de confiance envers lui.

38 M. Grundison a déclaré qu’il voulait retourner à Ottawa pour apprendre le fonctionnement de l’administration centrale. Il en a discuté avec un agent responsable des affectations au cours de l’hiver 2003. Pendant le contre-interrogatoire, il a indiqué qu’il avait demandé et obtenu une prolongation de son affectation à Ankara. Lorsqu’on a demandé à M. Grundison s’il avait officiellement demandé à ce moment une affectation à l’administration centrale, qui lui a été refusée, il a répondu qu’il n’avait pas insisté pour obtenir une affectation à l’administration centrale. Il a affirmé que sa première demande officielle pour obtenir une affectation à l’administration centrale avait été inscrite dans son formulaire de choix des affectations pour le cycle d’affectations permutantes de 2004. M. Grundison est retourné à Ottawa en 2004. Il a expliqué que comme les affectations à l’administration centrale étaient déterminées à une date très tardive, il avait trouvé sa propre affectation à l’extérieur de la Région internationale à l’administration centrale de CIC.

39 En réinterrogatoire, M. Grundison a indiqué qu’il croyait que le formulaire de choix des affectations servait à solliciter une affectation à l’administration centrale. Il a confirmé que chaque année, il avait inscrit des affectations à l’administration centrale dans son formulaire de choix des affectations. Il a ajouté qu’il voulait prolonger son affectation à Ankara. Cependant, il ne voulait pas rester loin d’Ottawa pendant une période de plus de deux années supplémentaires. M. Grundison a déclaré que c’est CIC qui a pris la décision de prolonger son affectation à Ankara.

40 M. Lupul a déclaré qu’après son congé non payé, il avait demandé et obtenu une affectation à New Delhi. Il a affirmé que son affectation suivante à Detroit était l’unique possibilité qui lui avait été présentée à ce moment. Il a accepté cette affectation. Il affirme qu’il ne se rappelle pas des détails des discussions qu’il a eues avec le service du Personnel, mais si la possibilité d’une affectation à l’administration centrale a été abordée, elle l’aurait été de façon floue. M. Lupul aurait eu le choix entre une affectation précise à l’étranger et une affectation non précisée à l’administration centrale. M. Lupul a affirmé qu’on ne lui avait jamais offert d’affectation précise à l’administration centrale avant son affectation actuelle.

41 En contre-interrogatoire, M. Lupul a reconnu que lorsqu’ils avaient une affectation à l’étranger, les ASE touchaient des indemnités que ne reçoivent pas les ASE en affectation à l’administration centrale. Il a reconnu qu’en 1998, il avait demandé une prolongation de son affectation à New Delhi. Pour appuyer sa demande, il avait fait valoir la difficulté financière relative à une affectation à l’administration centrale dans le contexte de sa situation familiale. Il a expliqué qu’il savait qu’il était difficile de doter les postes à New Delhi et que, comme cela faisait l’affaire du service du Personnel qu’il reste sur place, il ne serait pas difficile d’obtenir une prolongation. M. Lupul a ajouté que dans son formulaire de choix des affectations de 1999, le premier choix qu’il avait inscrit était une autre prolongation d’un an à New Delhi, ce qui lui a été accordé. Il a également déclaré que dans son formulaire de choix des affectations, il a écrit que s’il était impossible de lui accorder une prolongation à New Delhi, il préférerait recevoir une affectation aux États‑Unis ou à Londres. M. Lupul a reconnu qu’on ne lui avait jamais refusé une demande précise d’affectation à l’administration centrale. Il ne croit pas que ses affectations ont été effectuées afin de le garder délibérément hors de l’administration centrale.

42 En réinterrogatoire, M. Lupul a affirmé que lors de la négociation d’affectations, bien que les ASE aient des préférences, ils sont conscients de leurs obligations en matière de permutation. Il a ajouté avoir fait part de sa préférence pour une affectation à l’administration centrale.

C) Le travail à l’administration centrale par rapport au travail à l’étranger

43 Les trois plaignants ont exposé le rôle d’un GPI en affectation à l’étranger. Ils ont décrit leurs responsabilités relatives à l’embauche de membres du personnel recrutés sur place, à l’évaluation du rendement des agents canadiens subalternes, à la planification et à l’administration d’un budget, et à la planification et à la gestion des ressources matérielles. M. Bowman a indiqué qu’il avait demandé et reçu des fonds pour embaucher d’autres employés et pour mener le processus d’embauche. M. Lupul a décrit ce que l’on attend d’un membre de l’équipe de direction en termes de fonctions et d’apport au mandat global de la mission. Il a aussi décrit l’obligation d’exercer les responsabilités liées à l’immigration au nom du ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, et d’établir et de conserver de bonnes relations de travail avec les responsables du gouvernement hôte. Il faut faire tout cela tout en défendant et en soutenant le point de vue du Canada sur les questions relatives à l’immigration. Pendant le contre-interrogatoire, M. Lupul a déclaré que le travail à l’administration centrale était différent du travail à l’étranger.

44 Pendant le contre-interrogatoire, on a interrogé M^me Diener au sujet du travail effectué par les ASE à l’étranger comparativement à leur travail à l’administration centrale. M^me Diener a indiqué que les ASE à l’étranger s’occupaient principalement des employés recrutés sur place hors du régime de la LEFP. Elle a affirmé que les ASE n’embauchaient pas d’agents canadiens pour la mission. Habituellement, le recrutement d’employés sur place est effectué par l’agent d’administration de la mission. Elle a expliqué que les ASE en affectation à l’administration centrale participaient aux activités relatives à la dotation et aux relations de travail des fonctionnaires nommés en vertu de la LEFP. M^me Diener a déclaré que les budgets alloués à l’étranger étaient considérés comme étant très petits et, comme c’est le cas pour les ressources humaines, ils sont gérés de façon centralisée à l’administration centrale. Elle a ajouté que les ASE à l’étranger n’ont aucun besoin de connaître les interactions de CIC avec, par exemple, la Commission de la fonction publique ou l’Agence de la fonction publique du Canada. M^me Diener a également indiqué que lorsqu’ils sont à l’étranger, les ASE ont affaire à des employés d’autres ministères, mais pas pour les mêmes raisons que s’ils travaillaient à l’administration centrale. Elle a fourni des exemples pour illustrer les différences entre les interactions avec le Service canadien du renseignement de sécurité et celles avec la Gendarmerie royale du Canada, à l’administration centrale comme à l’étranger.

Résumé des éléments de preuve pertinents – évaluation d’une qualification essentielle

45 M^me Caroline Guimond, directrice de la gestion des ressources, Région internationale, était membre du comité de présélection avec l’ancien directeur général de la Région internationale et le directeur principal des Opérations géographiques, Région internationale. M^me Guimond a déclaré que le comité de présélection avait déterminé qu’il fallait au moins 11 mois pour respecter le minimum acceptable d’« environ 12 mois » pour les deux affectations. La période minimale acceptable pour respecter le critère d’« environ 24 mois » pour une affectation serait de 22 mois. Elle a expliqué que le comité de présélection devait évaluer l’expérience appréciable à l’administration centrale, et qu’il a déterminé qu’il allait appliquer une certaine latitude, car des écarts peuvent exister d’une affectation à l’autre. M^me Guimond a déclaré que le comité avait établi les critères au début de la présélection. Il a appliqué les critères de la même façon à tous les postulants.

46 M^me Guimond a indiqué que le temps passé comme stagiaire n’était pas considéré comme une façon de remplir le critère d’expérience à l’administration centrale. Elle a expliqué que les stagiaires passent d’une affectation à une autre, et que les affectations sont interrompues par de fréquents cours de formation. On ne s’attend pas à ce que les stagiaires soient responsables d’un dossier au complet. M^me Guimond a déclaré qu’elle se rappelle que tous les postulants avaient passé un certain temps comme stagiaire. Elle a affirmé qu’aucune expérience de stagiaire n’avait été prise en considération aux fins de la présélection.

47 M^me Guimond a déclaré qu’on ne pouvait pas cumuler de nombreuses affectations de courte durée pour répondre aux exigences en matière de durée de l’expérience établies par le comité de présélection. Elle a ajouté que le comité de présélection cherchait des personnes ayant une expérience démontrée de l’exécution de toutes les responsabilités liées à une affectation pendant une certaine période, et non une expérience acquise dans l’exécution de plusieurs petits projets. M^me Guimond a confirmé que cette approche avait été appliquée à la présélection de tous les postulants.

48 M^me Guimond a indiqué que le comité de présélection avait déterminé que la date limite du 16 mars 2006 serait utilisée pour calculer l’expérience des postulants. Elle a ajouté que ce critère était appliqué à tous les postulants.

49 M^me Diener a déclaré que les postulants n’avaient pas été informés que des équivalences seraient acceptées. Elle a indiqué qu’aucune équivalence n’était acceptée parce que la SMA a établi clairement que l’expérience à l’administration centrale était nécessaire. Pendant le contre‑interrogatoire, M^me Diener a nié que la décision concernant les équivalences avait été prise pour éviter que le comité d’évaluation ait un travail difficile à effectuer.

50 M. Bowman a abordé la question de l’évaluation rigoureuse des candidats qui désirent faire partie du groupe FS. L’évaluation comprenait trois examens écrits administrés au cours d’une journée, une entrevue et un exercice de simulation en groupe. À la suite de sa participation au processus en 1990, quelque 60 personnes ont été embauchées parmi environ 6 000 postulants. M. Bowman a déclaré que ce type de résultat est typique. Il a donné des explications concernant sa promotion au niveau FS‑02 conformément à l’ancien processus fondé sur le mérite individuel. Les candidats devaient posséder un certain nombre d’années d’expérience au niveau FS‑01, après quoi ils ont été évalués par un comité de promotion qui s’appuyait sur des évaluations de rendement annuelles et complètes. M. Bowman a indiqué que son poste avait été converti au niveau FS-03 en juillet 2005. Il est actuellement affecté au poste d’analyste principal, Région internationale, à l’administration centrale.

51 M. Bowman a déclaré que, durant son affectation à l’administration centrale en tant que stagiaire et en dépit de son expérience limitée, il a assumé les mêmes fonctions que les autres agents. M. Bowman a indiqué qu’une de ses fonctions à ce moment consistait à contribuer à la rédaction d’un bulletin portant sur des sujets d’intérêt pour les immigrants.

52 M. Grundison a affirmé que les fonctions qui lui ont été confiées à titre de stagiaire n’étaient pas différentes de celles des autres agents FS-01.

53 M. Grundison a déclaré qu’il a obtenu une affectation de quatre mois à Ottawa en 1994. Il a obtenu une nouvelle affectation à Ottawa en août 2004, où il est resté jusqu’en juin 2007. Pendant cette dernière affectation, M. Grundison a posé sa candidature dans le processus de nomination en question. Au cours du contre‑interrogatoire, M. Grundison a affirmé que la date limite pour la réception des candidatures était le 16 mars 2006. Il a ajouté qu’à cette date, il possédait de 18 à 19 mois d’expérience acquise dans le poste qu’il occupait alors à Ottawa.

54 M. Lupul a déclaré qu’à titre de stagiaire FS-01, on lui avait attribué des fonctions comme aux autres agents, peut-être avec une supervision plus étroite car il était un nouvel employé. Il a ajouté qu’on lui avait confié deux affectations à l’étranger pendant son stage.

55 M. Lupul a indiqué que, dans sa demande, il avait présenté des renseignements et des documents se rapportant à ses études afin que sa maîtrise en droit soit reconnue comme équivalence pour l’expérience acquise à l’administration centrale. Il a aussi déclaré que la recherche liée à son mémoire de maîtrise avait permis de formuler une étude originale et de donner un apport à la législation de l’immigration dans le contexte canadien. M. Lupul a ajouté qu’il y avait des ressemblances entre, d’une part, son travail en tant qu’étudiant de cycle supérieur et, d’autre part, le travail qu’il effectue actuellement à CIC. Il a également décrit CIC comme une organisation apprenante qui avait publié récemment une liste de priorités de domaines d’études dans laquelle la législation sur l’immigration était inscrite comme la principale priorité. M. Lupul a indiqué qu’une équipe travaillant sur la nouvelle Loi sur l’immigration avait demandé et obtenu un exemplaire de son mémoire. Il croit que son mémoire a contribué à la nouvelle Loi sur l’immigration.

56 Au cours du contre‑interrogatoire, M. Lupul a convenu que durant son congé non payé pour ses études, il ne travaillait pas à l’administration centrale et n’était responsable d’aucun dossier.

57 M^me Guimond a déclaré que les études de M. Lupul n’étaient pas considérées comme équivalentes à l’expérience acquise à l’administration centrale. Elle a expliqué que les études de M. Lupul seraient liées au travail relatif aux politiques. Selon M^me Guimond, l’étude d’un sujet doit être entrepris dans un environnement différent du milieu de travail. M^me Guimond a indiqué qu’aucune période de temps consacrée par un postulant aux études n’était acceptée comme expérience à l’administration centrale.

Questions en litige

58 Le Tribunal doit trancher les questions suivantes :

1. L’intimé a-t-il abusé de son pouvoir lorsqu’il a établi la qualification essentielle « Expérience appréciable du travail à l'administration centrale de CIC, de l'ASFC ou d'autres ministères dans un domaine relié aux programmes d'immigration ou de citoyenneté ou dans les services ministériels (par exemple : finances, ressources humaines, gestion du matériel) »?
2. L’intimé a-t-il abusé de son pouvoir lorsqu’il a évalué l’expérience appréciable à l’administration centrale :
   1. de M. Bowman?
   2. de M. Lupul?
   3. de M. Grundison?

Argumentation des parties

A) Argumentation des plaignants

59 Les plaignants affirment que le Tribunal a compétence dans le domaine de l’établissement des qualifications. Selon eux, l’alinéa 77(1)a) de la LEFP porte sur l’abus de pouvoir de l’administrateur général dans l’exercice de ses attributions au titre du paragraphe 30(2), ce qui accorde à l’administrateur général le pouvoir direct conféré par la Loi d’établir des qualifications. Ils font une distinction entre ce pouvoir et celui de la Commission de la fonction publique (CFP) d’évaluer les qualifications et de faire des nominations, qui peut être délégué aux administrateurs généraux.

60 Les plaignants font valoir que le paragraphe 2(4) de la LEFP donne clairement de l’abus de pouvoir une définition qui ne le limite pas aux seuls concepts de mauvaise foi et de favoritisme personnel. Selon eux, dans les décisions qu’il a rendues, le Tribunal a déjà conclu qu’une intention illégitime n’était pas nécessaire pour déterminer qu’il y a eu abus de pouvoir.

61 Les plaignants soutiennent que le Tribunal doit prendre en considération l’objet des plaintes en l’espèce dans le contexte des principes généralement acceptés en droit du travail. Ils affirment que le caractère raisonnable doit être la norme que le Tribunal utilisera pour examiner les décisions de l’intimé. Pour appuyer leur argumentation, les plaignants demandent au Tribunal de tenir compte de plusieurs décisions arbitrales en droit du travail.

62 Les plaignants affirment que l’intimé a omis de tenir compte de sujets pertinents lorsqu’il a établi que l’expérience appréciable à l’administration centrale constituait une qualification essentielle pour les postes FS-04. Ils indiquent que l’intimé n’a pas tenu compte de la conversion récente, et que les postes FS-04 étaient auparavant de niveau FS-02 et n’avaient pas changé de façon appréciable. Les plaignants soutiennent aussi que l’intimé a omis de tenir compte du fait qu’ils avaient déjà assumé les fonctions dans des postes qui sont maintenant désignés FS-04. L’exigence relative à l’expérience appréciable à l’administration centrale a eu pour effet d’éliminer de façon déraisonnable leur candidature à la première étape du processus, ce qui a empêché leur évaluation. Ils signalent que l’exigence relative à l’expérience à l’administration centrale est déraisonnable, car elle s’applique à seulement dix pour cent des postes FS-04. De plus, les plaignants indiquent qu’il est déraisonnable d’établir l’expérience à l’administration centrale comme qualification essentielle alors que CIC contrôle les affectations permutantes des ASE.

63 Les plaignants soutiennent que l’intimé outrepasse son pouvoir discrétionnaire lorsqu’il évalue l’exigence relative à l’expérience appréciable à l’administration centrale de façon rigide et machinale, sans prendre en considération les équivalences comme il se doit.

64 Les plaignants affirment que l’intimé a exercé son pouvoir de façon illégitime. Ils ajoutent que le pouvoir de dotation doit être exercé de manière à identifier les personnes qualifiées qui pourront occuper des postes dans la fonction publique. Les plaignants indiquent que le processus de nomination a été retardé jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle LEFP afin d’éviter le processus d’appel qui existait sous le régime de l’ancienne LEFP, et que l’exigence relative à l’expérience appréciable à l’administration centrale a été établie pour réduire le nombre de candidatures.

65 Les plaignants reconnaissent et acceptent le fait que le fardeau de la preuve leur incombe en l’espèce.

B) Argumentation de l’intimé

66 L’intimé n’a présenté aucune argumentation concernant la compétence du Tribunal en ce qui a trait à l’établissement des qualifications par un administrateur général. L’intimé affirme que dans ses décisions, le Tribunal a déterminé qu’un élément de conduite irrégulière doit exister pour en arriver à une conclusion d’abus de pouvoir. L’intimé ajoute qu’il existe une différence fondamentale entre, d’une part, le droit du travail et, d’autre part, la législation sur l’emploi au sein de la fonction publique fédérale, où la dotation ne fait pas partie des conventions collectives. L’intimé soutient également que les décisions arbitrales en droit du travail auxquelles se réfèrent les plaignants ne sont pas pertinentes en l’espèce.

67 L’intimé fait valoir que les plaignants n’ont produit aucune preuve d’abus de pouvoir. L’intimé ajoute que des gestionnaires supérieurs bien informés ont consacré plusieurs mois à la rédaction de l’ECM et que la preuve démontre un lien clair entre l’ECM et le travail à effectuer par les titulaires d’un poste de niveau FS‑04. L’intimé affirme qu’il est toujours prévisible que certains candidats répondront à une qualification essentielle, et d’autres non.

68 L’intimé soutient que le témoignage des plaignants démontre qu’ils savaient qu’on s’attendait à ce qu’ils passent de 33 à 40 % de leur carrière à l’administration centrale. Aucun plaignant n’a soutenu qu’on leur avait refusé une affectation à l’administration centrale. L’intimé ajoute que les plaignants n’ont jamais refusé une affectation à l’étranger, et qu’ils avaient négocié pour obtenir les affectations qu’ils voulaient.

69 L’intimé affirme que la présélection ne s’est pas faite machinalement. Elle a été menée d’une manière cohérente et équitable, et tous les candidats ont été traités de façon égale. L’intimé soutient aussi que le comité de présélection avait reçu un mandat de la haute direction, avait accordé des indemnités en réponse aux réalités du moment des affectations permutantes, et avait évalué les candidats selon les critères établis.

70 L’intimé affirme que la décision de mener le processus de nomination en vertu de la LEFP était une décision efficace et responsable du point de vue financier compte tenu de la transition en cours. L’intimé soutient que l’argumentation des plaignants selon laquelle son intention était de réduire le nombre de candidats n’est pas étayée par les faits.

C) Argumentation de la Commission de la fonction publique

71 La CFP n’a pas produit de preuve ni d’argumentation en ce qui concerne les faits en l’espèce.

72 La CFP soutient que pour qu’une mesure prise dans un processus de nomination constitue un abus de pouvoir, la mesure doit comprendre un mépris volontaire à l’égard d’une fonction officielle et l’intimé doit savoir que l’inconduite nuira au plaignant. Il doit exister un élément d’intention illégitime comme la mauvaise foi ou le favoritisme personnel. Dans des situations d‘incurie ou d’insouciance grave, il peut également être possible de déduire qu’il y a mauvaise foi, et donc de conclure à un abus de pouvoir.

73 Selon la CFP, la LEFP crée un cadre de responsabilisation pour la dotation interne qui ne laisse aucun vide nécessitant le recours à une définition large de l’abus de pouvoir. La CFP indique que les cinq catégories d’abus de pouvoir discrétionnaire déterminées par Jones et de Villars dans leur ouvrage Principles of Administrative Law (Toronto : Thomson Carswell, 2004) ne sont pas appropriées dans le contexte de la LEFP. La CFP soutient que les cas dans lesquels on a adopté les cinq catégories sont liés à des circonstances où il n’existait aucun cadre législatif de freins et de contrepoids. La LEFP comprend un tel cadre. La CFP a fourni deux décisions au Tribunal qui, selon elle, illustre la façon dont l’abus de pouvoir doit être interprété en vertu de la LEFP.

74 La CFP affirme que la LEFP exclut la plupart des erreurs, des omissions et des formes les moins flagrantes de conduite irrégulière des motifs d’abus de pouvoir en vertu du paragraphe 77(1). Le pouvoir d’aborder de telles questions est dévolu à l’administrateur général ou à la CFP, selon le cas, en vertu du paragraphe 15(3) et de l’article 67 de la LEFP. La CFP ajoute que la notion d’abus de pouvoir ne vise pas à englober des actes involontaires. Une exception pourrait être faite dans les cas où l’incurie ou l’insouciance grave a entraîné des erreurs ou des omissions. La CFP indique que l’abus de pouvoir constitue clairement une forme de conduite irrégulière.

75 Finalement, la CFP affirme que si le Tribunal utilise les catégories énoncées dans l’ouvrage de Jones et de Villars, il doit exister un certain élément d’intention, d’incurie ou d’insouciance grave. Par conséquent, il faut élaborer les catégories d’abus de pouvoir conformément à la vision et à la portée de la LEFP.

Analyse

Question I : L’intimé a-t-il abusé de son pouvoir lorsqu’il a établi la qualification essentielle « Expérience appréciable du travail à l'administration centrale de CIC, de l'ASFC ou d'autres ministères dans un domaine relié aux programmes d'immigration ou de citoyenneté ou dans les services ministériels (par exemple : finances, ressources humaines, gestion du matériel) »?

76 Selon le paragraphe 88(2) de la LEFP, le Tribunal a pour mission d’instruire les plaintes présentées en vertu de l’article 77, et de statuer sur celles-ci. L’alinéa 77(1)a) de la LEFP permet de présenter une plainte au Tribunal selon les motifs suivants : « abus de pouvoir de la part de la Commission ou de l’administrateur général dans l’exercice de leurs attributions respectives au titre du paragraphe 30(2) ».

77 Le paragraphe 30(2) de la LEFP est rédigé en partie comme suit :

(2) Une nomination est fondée sur le mérite lorsque les conditions suivantes sont réunies :

a) selon la Commission, la personne à nommer possède les qualifications essentielles — notamment la compétence dans les langues officielles — établies par l’administrateur général […]

78 Le paragraphe 30(2) autorise la CFP à déterminer si une personne est qualifiée. Autrement dit, elle l’autorise à évaluer des personnes. Ce pouvoir peut être délégué aux administrateurs généraux en vertu de l’article 15, mais le pouvoir statutaire est confié à la CFP. Parallèlement, la formulation « établies par » confère aux administrateurs généraux le pouvoir d’établir les qualifications essentielles.

79 Au paragraphe 10 de la décision Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601; [2005] A.C.S. n^o 56, la Cour suprême du Canada établit de la manière suivante l’approche à adopter en matière d’interprétation statutaire : « […] Lorsque le libellé d'une disposition est précis et non équivoque, le sens ordinaire des mots joue un rôle primordial dans le processus d'interprétation. […] »

80 Après avoir pris connaissance des dispositions ci-dessus, en prenant en considération le contexte et en appliquant la règle de l’acception courante, on peut présenter une plainte au Tribunal au motif qu’un administrateur général a abusé de son pouvoir dans l’établissement des qualifications essentielles liées au travail à effectuer. En conséquence, le Tribunal a compétence pour instruire une plainte de cette nature et pour statuer sur celle-ci.

81 L’abus de pouvoir n’est pas défini dans la LEFP. Cependant, dans la décision Tibbs c. le Sous‑ministre de la Défense nationale et al., [2006] TDFP 0008, le Tribunal a établi un cadre pour orienter l’analyse des plaintes d’abus de pouvoir. Ce cadre comprend les cinq catégories suivantes :

1. Lorsqu’un délégué exerce son pouvoir discrétionnaire dans une intention illégitime (incluant dans un but non autorisé, de mauvaise foi ou en tenant compte de considérations non pertinentes).
2. Lorsqu’un délégué se fonde sur des éléments insuffisants (incluant lorsqu'il ne dispose d'aucun élément de preuve ou qu'il ne tient pas compte d'éléments pertinents).
3. Lorsque le résultat est inéquitable (incluant lorsque des mesures déraisonnables, discriminatoires ou rétroactives ont été prises).
4. Lorsque le délégué commet une erreur de droit dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire.
5. Lorsqu’un délégué refuse d'exercer son pouvoir discrétionnaire en adoptant une politique qui entrave sa capacité d'examiner des cas individuels avec un esprit ouvert.

82 Les plaignants soutiennent que l’intimé a abusé de son pouvoir lorsqu’il a établi une expérience appréciable à l’administration centrale en tant que qualification essentielle sans tenir compte de plusieurs facteurs pertinents. Ils soutiennent donc que la deuxième catégorie d’abus de pouvoir inscrite dans le cadre préparé par le Tribunal s’applique aux circonstances de leurs plaintes.

83 Selon les plaignants, l’intimé n’a pas pris en considération les facteurs pertinents suivants. Premièrement, l’intimé n’a pas tenu compte du fait qu’en tant que FS-02, ils étaient qualifiés pour occuper n’importe lequel des postes antérieurs de niveau FS-02, y compris les postes qui ont été convertis au niveau FS-04. Deuxièmement, le travail qu’ils ont effectué dans le cadre de leurs affectations précédentes à des postes qui sont maintenant de niveau FS-04 démontre qu’ils possèdent les qualifications se rapportant aux postes FS-04. Troisièmement, l’intimé a omis de prendre en considération le fait que l’exigence relative à l’expérience appréciable à l’administration centrale aurait pour effet d’éliminer leur candidature à l’étape préliminaire du processus de nomination, même s’ils étaient qualifiés à d’autres égards. Et finalement, l’intimé a abusé de son pouvoir en n’acceptant pas d’équivalence pour la qualification essentielle énoncée. Les plaignants présentent cette argumentation en relation avec l’évaluation des candidats. Toutefois, la question est liée à l’établissement des qualifications.

84 M^me Arnott a indiqué que l’ancien niveau FS-02 était trop large pour qu’on puisse conclure que chaque ancien ASE de niveau FS-02 serait qualifié pour occuper tous les postes qui étaient de niveau FS-02 auparavant. M^me Arnott a ajouté qu’une affectation antérieure, ou une affectation intérimaire à un poste précis de niveau FS-04, ne démontre pas qu’une personne possède les qualifications nécessaires pour occuper tous les postes regroupés au sein du bassin FS-04. Il s’agissait plutôt de l’objectif du processus de nomination.

85 La preuve produite au Tribunal établit que la conversion des postes FS au sein de CIC a mené à la création d’une nouvelle structure et d’une nouvelle hiérarchie dans lesquelles seulement certains des anciens postes FS-02 ont été convertis à des postes FS‑04, ce qui distingue ces postes des autres anciens postes de niveau FS-02. La preuve établit aussi qu’à un certain moment, M. Lupul et M. Grundison ont été affectés à des postes FS-02 qui sont devenus des postes FS-04 après la conversion. M. Lupul était en affectation au moment de la conversion, et il a reçu une rémunération d’intérim de niveau FS-04 pendant le reste de son affectation.

86 Essentiellement, les plaignants soutiennent que leurs affectations précédentes, ou leurs affectations intérimaires, sont des facteurs pertinents dont il faut tenir compte lors de la détermination des qualifications essentielles liées aux postes FS-04.

87 Selon le Tribunal, la prise en considération des antécédents professionnels d’un ou de plusieurs candidats n’est pas pertinente ou appropriée lors de l’établissement des qualifications dans le contexte d’un processus de nomination annoncé. Si l’intimé en avait tenu compte, il aurait pu être exposé à des plaintes de partialité ou de favoritisme.

88 Dans leur témoignage et au cours de l’interrogatoire des témoins de l’intimé, les plaignants ont tenté d’établir que l’expérience à l’administration centrale constituait un critère qui n’était pas nécessaire car les différences, s’il y a lieu, sont minimes entre le travail lié aux affectations à l’étranger et le travail lié aux affectations à l’administration centrale. Les témoins de l’intimé ont expliqué les diverses responsabilités et relations, ainsi que les différences se rapportant au contexte et à la portée du travail effectué à l’administration centrale et le travail effectué au cours des affectations à l’étranger. D’ailleurs, M. Grundison a indiqué qu’il avait décidé de retourner à Ottawa pour apprendre le fonctionnement de l’administration centrale, et M. Lupul a ajouté que le travail qu’il effectue actuellement à l’administration centrale est différent de celui qu’il faisait auparavant à l’étranger.

89 Compte tenu de la preuve présentée, le Tribunal est convaincu que l’expérience acquise à l’administration centrale est différente de celle acquise à l’étranger et qu’elle constitue une qualification séparée et distincte dans le contexte de ce processus de nomination. Aucune preuve produite au Tribunal ne démontre que l’intimé a pris une décision arbitraire lorsqu’il a imposé l’exigence relative à l’expérience à l’administration centrale. Bien au contraire, la preuve produite par l’intimé selon laquelle la qualification serait liée au travail d’un titulaire de poste FS-04 est convaincante.

90 L’argumentation des plaignants semble être liée au fait que cette qualification est essentielle uniquement pour les postes à l’administration centrale. Le fait que seulement cinq des 45 postes FS‑04 se trouvent à l’administration centrale n’est pas contesté. Cependant, les témoins de l’intimé affirment que le processus de nomination a été organisé pour le bassin contenant tous les postes FS-04, et qu’il est nécessaire de comprendre parfaitement le fonctionnement de l’administration centrale pour effectuer le travail d’un poste de niveau FS-04. Le Tribunal est convaincu que l’expérience à l’administration centrale a été établie en tant que qualification essentielle pour tous les postes FS-04, qu’ils soient à l’étranger ou à l’administration centrale.

91 Une grande partie du témoignage des plaignants se rapporte au contrôle exercé par CIC sur le système d’affectations permutantes des titulaires d’un poste FS.

92 Au vu de la preuve, le Tribunal a établi les faits pertinents suivants. Premièrement, il y a peu de postes FS à l’administration centrale. Deuxièmement, l’expérience acquise à l’administration centrale peut être acquise dans le cadre d’affectations à des postes qui ne font pas partie du groupe FS. Troisièmement, il peut être difficile de répondre aux demandes des ASE pour des affectations à l’administration centrale. Quatrièmement, les listes d’affectations à l’administration centrale ne sont pas diffusées au début du cycle lié au système d’affectations permutantes. Et finalement, les ASE ont accès à peu de détails à l’avance concernant les affectations à l’administration centrale.

93 Aucun des plaignants n’a déclaré qu’on lui avait refusé une demande d’affectation à l’administration centrale. M. Lupul soutient qu’il ne croit pas qu’on l’ait volontairement tenu à l’écart de l’administration centrale. Un document de CIC déposé en preuve par les plaignants, ainsi que le témoignage de ces derniers, démontrent clairement qu’ils connaissaient les attentes de CIC en ce qui a trait au fait qu’ils devraient passer un certain temps dans des affectations à l’administration centrale. Après examen de la preuve, le Tribunal juge que les ASE reconnaissent généralement qu’on s’attend à ce qu’ils passent entre le tiers et 40 % de leur carrière à l’administration centrale. Le Tribunal estime également que CIC n’a pas informé expressément les ASE à l’avance que l’expérience à l’administration centrale constituerait une qualification essentielle dans ce processus de nomination.

94 Compte tenu de la preuve présentée, il est évident que CIC détient le pouvoir décisif quant aux affectations confiées aux ASE. Il est également évident que les ASE ne sont pas complètement sans pouvoir dans ce système. Les trois plaignants ont décrit des situations dans lesquelles ils ont obtenu l’affectation qu’ils avaient choisie, ainsi que des situations dans lesquelles ils ont agi de façon stratégique pour obtenir une affectation de leur choix ou pour éviter d’obtenir une affectation qui ne leur plaisait pas. M. Grundison indique qu’il a refusé une affectation et qu’il a demandé qu’on lui donne d’autres possibilités, ce qui lui a permis d’obtenir une affectation acceptable. Aucune preuve déposée au Tribunal ne démontre qu’on a refusé aux plaignants des occasions d’acquérir une expérience à l’administration centrale.

95 M^me Diener soutient qu’une évaluation du nombre de postulants a été faite, et que cette estimation était fondée en partie sur le fait de savoir que certains ASE étaient des stagiaires qui avaient récemment complété leur stage, que certains autres ASE préféraient être affectés en permanence à l’étranger et que d’autres préféraient travailler en permanence à l’administration centrale. Le Tribunal est convaincu que cette considération générale se rapportant au bassin de candidats éventuels est pertinente lorsque vient le temps d’établir les qualifications essentielles dans le contexte d’un processus de nomination annoncé. M^me Diener ajoute que 84 % des postulants répondaient à l’exigence liée à l’expérience à l’administration centrale.

96 Au vu de la preuve, le Tribunal est convaincu que le gestionnaire délégataire et les autres responsables qui participent à la rédaction de l’ECM connaissaient parfaitement le système d’affectations permutantes. Le groupe des FS à CIC travaillent selon le système d’affectations permutantes, et la preuve démontre que la connaissance de ce système et de ses répercussions a été utilisée au cours de la planification du processus de nomination.

97 Les plaignants soutiennent que l’exigence relative à l’expérience appréciable à l’administration centrale est une exigence nouvelle et inattendue. En réalité, tout le contexte entourant les postes FS à CIC est nouveau. Le fait que les candidats n’étaient pas au courant à l’avance de cette exigence n’empêche pas l’intimé d’établir une qualification qui est essentielle pour le travail.

98 La preuve déposée au Tribunal démontre qu’on n’a pas tenu compte des équivalences par rapport à l’expérience à l’administration centrale. M^me Diener a indiqué que l’inclusion de l’expérience dans un autre ministère et dans les services ministériels illustre la souplesse maximale qui était acceptable pour respecter cette qualification essentielle. M^me Diener a ajouté que les candidats n’avaient pas été informés que des équivalences par rapport à l’expérience appréciable à l’administration centrale seraient acceptées, et qu’aucune équivalence n’avait été acceptée.

99 L’alinéa 30(2)a) de la LEFP autorise les administrateurs généraux à établir les qualifications essentielles « pour le travail à accomplir. » Le paragraphe 31(2) indique que les qualifications essentielles « doivent respecter ou dépasser les normes de qualification applicables établies par l’employeur […]. » Il n’existe aucune disposition dans la LEFP ou dans le Règlement sur l’emploi dans la fonction publique, DORS/2005‑334, qui exige que les administrateurs généraux établissent ou acceptent des équivalences concernant les qualifications essentielles. Aucune preuve n’a été produite concernant une quelconque autre politique qui lierait les parties.

100 Les plaignants ajoutent que la définition du terme « appréciable » n’a pas d’objectif clair et n’est pas expliquée de façon raisonnable. Dans le cadre analytique énoncé dans la décision Tibbs, la catégorie 1 est celle qui se rapporte de la façon la plus appropriée à cette argumentation, c’est‑à‑dire que « [le] délégué exerce son pouvoir discrétionnaire en tenant compte de considérations non pertinentes ».

101 Compte tenu de la preuve présentée au Tribunal, l’intimé cherchait des candidats qui comprenaient parfaitement le fonctionnement de l’administration centrale et les rouages du gouvernement. Le délégataire de l’intimé, à savoir la SMA, a déterminé que ces qualités pouvaient être démontrées par les candidats qui avaient eu la responsabilité d’un dossier pendant tout un cycle de planification et pendant un exercice financier complet. En raison de la nature des affectations permutantes liées au travail des titulaires d’un poste FS, cette expérience pourrait être acquise au cours d’une affectation d’environ 24 mois, ou au cours de deux affectations d’environ 12 mois chacune.

102 Au vu de la preuve, le Tribunal est convaincu que la SMA a exercé son pouvoir discrétionnaire en se fondant sur des considérations pertinentes lorsqu’elle a établi l'expérience appréciable à l’administration centrale comme qualification essentielle.

103 Les plaignants doivent prouver, selon la prépondérance des probabilités, que l’intimé a abusé de son pouvoir dans l’établissement, en tant que qualification essentielle, de l’« [e]xpérience appréciable du travail à l'administration centrale de CIC, de l'ASFC ou d'autres ministères dans un domaine relié aux programmes d'immigration ou de citoyenneté ou dans les services ministériels (par exemple : finances, ressources humaines, gestion du matériel). »

104 Le Tribunal a expliqué cette obligation dans la décision Portree c. le Sous‑ministre des Ressources humaines et du Développement social et al., [2006] TDFP 0014 :

[49] Les employés qui allèguent qu’il y a eu abus de pouvoir et qui, partant, invoquent une contravention à la LEFP et souhaitent obtenir un redressement en raison de cette contravention, doivent présenter des éléments de preuve et des arguments convaincants pour obtenir gain de cause. […]

105 Bien que les plaignants aient présenté leur argumentation de plusieurs façons sur cette question, lorsqu’on examine les arguments de façon individuelle et dans leur ensemble, il n’y a aucune preuve évidente et convaincante d’abus de pouvoir en ce qui concerne l’établissement de cette qualification essentielle.

106 L’intimé aurait pu fournir aux candidats une définition plus complète du terme « appréciable ». Toutefois, ce fait ne correspond pas à un abus de pouvoir.

107 Il n’y a pas non plus de preuve démontrant que la décision de l’intimé de mener ce processus de nomination en vertu de la LEFP au lieu de le mener selon l’ancien régime de dotation était inappropriée d’une manière quelconque.

Question II: L’intimé a-t-il abusé de son pouvoir lorsqu’il a évalué l’expérience appréciable à l’administration centrale :

1. de M. Bowman?
2. de M. Lupul?
3. de M. Grundison?

108 Les plaignants affirment que l’intimé a abusé de son pouvoir lorsqu’il a évalué de façon machinale et rigide l’exigence relative à l’expérience appréciable acquise à l’administration centrale, entravant ainsi l'exercice du pouvoir discrétionnaire, qui constitue la cinquième catégorie d’abus de pouvoir établie dans le cadre d’analyse du Tribunal.

109 L’intimé s’appuie sur la décision Pugh c. le Sous-ministre de la Défense nationale et al,, [2007] TDFP 0025. Il soutient que cette décision appuie l’hypothèse selon laquelle si les candidats sont traités de façon semblable, il n’y a pas eu d’abus de pouvoir. Il est important de mettre l’accent sur le fait que la décision Pugh n’appuie pas un tel principe généralisé. La décision du Tribunal doit être comprise dans ce contexte. Dans la décision Pugh, le Tribunal a conclu qu’il était approprié de réduire le temps accordé aux candidats pour faire une présentation afin d’évaluer la capacité de travailler rapidement sous pression. Ce n’est qu’après être arrivé à cette conclusion que le Tribunal a déterminé que l’application cohérente de l’outil d’évaluation approprié à tous les candidats était juste et raisonnable. Cependant, si l’outil d’évaluation comporte un vice fondamental, son application cohérente ne peut pas être considérée comme appropriée ou raisonnable.

110 Le paragraphe 30(2) de la LEFP établit expressément la division des pouvoirs en matière de dotation. En vertu du paragraphe 30(2) de la LEFP, le pouvoir d’évaluer des personnes dans le but de procéder à des nominations fondées sur le principe du mérite est dévolu à la CFP. Ce pouvoir peut être délégué aux administrateurs généraux en vertu du paragraphe 15(1), et il peut ensuite être subdélégué par les administrateurs généraux aux termes du paragraphe 24(2). Par conséquent, les responsables du ministère à qui les pouvoirs sont subdélégués afin qu’ils puissent évaluer les candidats exercent cette fonction au nom de la CFP.

111 Cette distinction est importante car, en tant que subdélégataire de la CFP, un comité d’évaluation de la CFP n’a aucun pouvoir lui permettant d’établir des qualifications; il ne peut qu’évaluer les candidats. Le paragraphe 30(2) de la LEFP autorise directement les administrateurs généraux à établir les qualifications essentielles et les autres qualifications. Les administrateurs généraux peuvent déléguer ce pouvoir en vertu du paragraphe 24(1), et les responsables du ministère qui ont le pouvoir délégué d’établir les qualifications exercent cette fonction au nom de l’administrateur général.

112 Dans le monde d’aujourd’hui caractérisé par une délégation complète de pouvoirs, une même personne peut exercer le pouvoir de l’administrateur général qui consiste à établir les qualifications ainsi que le pouvoir de la CFP d’évaluer des personnes dans le cadre d’un processus de nomination donné. Même si cette situation peut donner l’apparence d’un pouvoir de dotation unique et global, ce n’est pas le cas.

113 La preuve produite au Tribunal démontre que, dans ce processus de nomination en question, un comité d’évaluation a été créé pour évaluer les candidats par rapport aux critères de mérite, y compris aux critères utilisés pour la présélection. Le comité d’évaluation n’a pas reçu le pouvoir délégué d’établir les qualifications essentielles. Les qualifications essentielles ont été établies par la SMA, qui n’était pas membre du comité d’évaluation. Par conséquent, il existe une certaine séparation entre les pouvoirs distincts en matière de dotation utilisés pendant ce processus.

114 Le comité d’évaluation a pris trois décisions qui ont fait l’objet d’allégations d’abus de pouvoir. Ces décisions contestées s’ajoutent à la question des équivalences qui a été abordée dans le cadre de l’analyse de l’établissement des qualifications essentielles.

115 Compte tenu de la preuve, le Tribunal a déterminé que c’était le comité d’évaluation qui avait conclu que le temps passé comme stagiaire ne répondait pas à l’exigence relative à l’expérience appréciable acquise à l’administration centrale.

116 Le Tribunal est convaincu que lorsqu’ils en sont arrivés à cette conclusion, les membres du comité d’évaluation ont montré qu’ils comprenaient la qualification essentielle établie par la SMA, et ils ont évalué les candidats par rapport à cette exigence; tel est le rôle d’un comité d’évaluation.

117 Deuxièmement, le comité d’évaluation a déterminé que les candidats devaient répondre aux qualifications essentielles utilisées aux fins de présélection avant la date limite d’acheminement des candidatures pour ce processus de nomination, c’est‑à‑dire le 16 mars 2006.

118 La SMA n’a pas indiqué de date limite pour que les candidats répondent aux qualifications essentielles utilisées aux fins de la présélection. Cette décision du comité d’évaluation est conforme à son pouvoir d’évaluation des candidats, et elle a été prise après avoir consulté les Ressources humaines. Le Tribunal accepte l’argumentation de l’intimé selon laquelle il n’aurait pas été pratique de fournir un calendrier souple afin de démontrer les qualifications essentielles aux fins de la présélection. Le comité aurait ensuite eu l’obligation d’évaluer et de réévaluer les qualifications des candidats pendant tout le processus de nomination.

119 Finalement, le comité d’évaluation a déterminé que pour répondre à l’exigence énoncée d’« environ 12 mois » d’expérience à l’administration centrale dans chacune des deux affectations, les candidats devraient avoir passé au minimum 11 mois dans chaque affectation, et que 22 mois serait nécessaire pour répondre à l’exigence prévue d’« environ 24 mois » d’expérience à l’administration centrale dans une affectation.

120 La formulation de la qualification – expérience appréciable à l’administration centrale – et l’utilisation du terme « environ » dans la définition sont imprécises et floues. Cependant, compte tenu de la preuve, le Tribunal conclut que le comité d’évaluation était au courant du fait que la SMA cherchait des candidats qui avaient eu la responsabilité d’un dossier pendant tout un cycle de planification et pendant un exercice financier complet, démontrant ainsi qu’ils comprenaient parfaitement le fonctionnement de l’administration centrale et les rouages du gouvernement.

121 En réalité, l’utilisation du terme « environ » a guidé le comité d’évaluation, tout en lui permettant de se prévaloir du pouvoir discrétionnaire dans la recherche de candidats ayant l’expérience nécessaire. Le concept de pouvoir discrétionnaire renvoie aux décisions pour lesquelles la loi ne dicte pas un résultat précis. Le pouvoir discrétionnaire dans le domaine administratif comprend le pouvoir de choisir parmi plus d’une possibilité. Bien entendu, le pouvoir discrétionnaire conféré au comité d’évaluation n’était pas absolu. Le Tribunal a énoncé ce qui suit au paragraphe 68 de la décision Tibbs : « Le pouvoir discrétionnaire dans les processus de dotation doit être exercé conformément à la nature et à l’objet de la LEFP. » Cette approche a été confirmée par le Tribunal dans des décisions ultérieures.

122 Il est tout aussi important de préciser que le pouvoir discrétionnaire conféré aux décideurs délégataires doit être exercé conformément aux principes du droit administratif. Il a été bien établi qu’on ne peut pas adopter des politiques ou des lignes directrices qui entraveraient l’exercice du pouvoir discrétionnaire des décideurs. Dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire, il faut appliquer ce pouvoir à tous les cas. Chaque cas doit être examiné sur le fond. (Voir, par exemple : Maple Lodge Farms c. Canada, [1982] 2 R.C.S.et Dorothea Knitting Mills Ltd. c. Canada (Ministre du revenu national - M.R.N.), [2005] A.C.F. n^o 394, 295 F.T.R. 314 (C.F.P.I.).)

123 Ainsi, lorsqu’on accorde à un délégué un pouvoir discrétionnaire, comme c’est le cas en l’espèce, et qu’au lieu d’exercer son pouvoir discrétionnaire il ne s’appuie que sur l’application d’une ligne directrice pour évaluer une qualification essentielle en particulier, cela peut constituer un abus de pouvoir. On peut déterminer qu’une application stricte de la ligne directrice entrave la capacité du délégué de tenir compte des cas individuels avec un esprit ouvert.

124 Dans la décision Canada (Procureur général ) c. Blashford, [1991] 2 C.F. 44, [1991] A.C.F. n^o 23 (C.A.) (Q.L.), pour respecter l’exigence relative à l’« expérience considérable de la supervision au deuxième niveau » [Traduction] établie par le ministère, un comité d’évaluation a imposé la ligne directrice suivante : les candidats devaient avoir accumulé deux années d’expérience de la supervision au deuxième niveau au cours des cinq années précédentes, et une de ces deux années doit constituer une expérience acquise au cours d’une période continue.

125 Dans cette affaire, la Cour a déterminé que les changements apportés à la qualification par le comité de sélection avaient un effet restrictif sur l’évaluation des candidats. Dans ses motifs, le juge Marceau a écrit ce qui suit :

[6] […] La décision de circonscrire l’exigence fondamentale – exprimée par le ministère en termes susceptibles d’appréciation pratique et relative – par l’introduction de rigides critères temporels, a été prise par le jury de sélection et par lui seul; cette restriction ne pouvait certainement pas assurer une base plus logique pour la sélection selon le mérite car elle avait pour seul effet de rendre le processus de sélection plus mécanique et plus restrictif; et enfin, il y avait des candidats qui, comme les intimés en l’espèce ont certainement pâti de l’« obstacle » nouvellement créé puisqu’ils étaient automatiquement éliminés du concours du fait que leur expérience ne pouvait être considérée comme suffisamment « considérable » pour leur permettre d’y participer […]

126 Pour sa part, le juge MacGuigan, souscrivant aux motifs du juge Marceau, considérait que le comité d’appel a agi correctement lorsqu’il a déterminé que la ligne directrice élaborée par le comité de sélection pour évaluer la qualification « expérience considérable de la supervision au deuxième niveau » [Traduction] revêtait un caractère arbitraire.

127 En outre, dans le contexte de la LEFP, où le recours met maintenant l’accent sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire dans les processus de nomination, un comité d’évaluation ne doit pas refuser d’exercer son pouvoir discrétionnaire au moyen d’une application stricte d’une ligne directrice qui entrave sa capacité d’évaluer chaque candidat avec un esprit ouvert. Lorsque le Tribunal détermine que le comité d’évaluation a entravé l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de cette façon, il peut déterminer que le comité d’évaluation a abusé de son pouvoir.

(i) L’intimé a-t-il abusé de son pouvoir lorsqu’il a évalué l’expérience appréciable à l’administration centrale de M. Bowman?

128 Selon l’argumentation de M. Bowman, le temps qu’il a passé comme stagiaire doit être reconnu comme expérience de travail à l’administration centrale. Lui et les autres plaignants indiquent que comme stagiaires, on leur a confié des tâches qui étaient semblables à celles des autres ASE.

129 Au vu de la preuve produite par M^me Guimond, le Tribunal tient pour avéré le fait que le comité d’évaluation a rejeté le temps passé comme stagiaire pour les motifs suivants : premièrement, les stagiaires ne sont pas responsables d’un dossier au complet; deuxièmement, les stagiaires sont déplacés d’une affectation à l’autre ; enfin, ils passent beaucoup de temps à participer à divers cours de formation.

130 Il est évident que le comité d’évaluation a exercé son pouvoir discrétionnaire lorsqu’il a voulu déterminer s’il était approprié d’accepter le temps passé en tant que stagiaire pour évaluer les candidats. Aucune preuve ne démontre que le comité d’évaluation a appliqué une ligne directrice rigide et qu’il a omis de faire preuve d’ouverture d’esprit lorsqu’il a pris la décision de ne pas prendre en considération le temps passé comme stagiaire. Ainsi, l’allégation selon laquelle le comité d’évaluation a entravé l’exercice de son pouvoir discrétionnaire lors de l’évaluation de M. Bowman n’a aucun fondement.

131 M. Bowman n’a produit aucune preuve claire et convaincante selon laquelle l’intimé aurait abusé de son pouvoir discrétionnaire lors de l’évaluation de ses qualifications relatives à l’expérience appréciable acquise à l’administration centrale.

(ii) L’intimé a-t-il abusé de son pouvoir lorsqu’il a évalué l’expérience appréciable à l’administration centrale de M. Lupul?

132 M. Lupul affirme que le temps qu’il a consacré à l’obtention de sa maîtrise en droit doit être considéré comme une expérience acquise à l’administration centrale ou son équivalence. Il insiste sur le caractère pertinent de ses études de cycle supérieur pour le travail à CIC ainsi que sur l’apport particulier de son mémoire de maîtrise au domaine du droit de l’immigration.

133 Le Tribunal a déjà déterminé que l’intimé n’était obligé ni d’établir, ni d’accepter des équivalences par rapport aux qualifications essentielles. Compte tenu de la preuve produite au Tribunal, aucun dossier n’a été confié à M. Lupul, et ce dernier n’a pas travaillé à l’administration centrale pendant ses études.

134 Il est évident que le comité d’évaluation a exercé son pouvoir discrétionnaire lorsqu’il a voulu déterminer si les études de M. Lupul répondaient à l’exigence relative à l’expérience de travail à l’administration centrale. Aucune preuve n’a été produite selon laquelle le comité aurait appliqué une ligne directrice rigide. Ainsi, l’allégation selon laquelle le comité d’évaluation a entravé l’exercice de son pouvoir discrétionnaire lors de l’évaluation de M. Lupul n’a aucun fondement.

135 M. Lupul n’a produit aucune preuve claire et convaincante selon laquelle l’intimé aurait abusé de son pouvoir discrétionnaire lors de l’évaluation de ses qualifications relatives à l’expérience appréciable acquise à l’administration centrale.

(iii) L’intimé a-t-il abusé de son pouvoir lorsqu’il a évalué l’expérience appréciable à l’administration centrale de M. Grundison?

136 M. Grundison soutient que son expérience à l’administration centrale aurait dû être évaluée à compter de la date où sa demande a été examinée à des fins de présélection, ou au moment de la discussion informelle lorsque, selon lui, la décision finale sur ses qualifications relatives à l’expérience a été prise.

137 Le Tribunal a déjà déterminé que le fait d’obliger les candidats à démontrer qu’ils possèdent les qualifications essentielles utilisées à des fins de présélection au plus tard à la date limite des demandes ne constitue pas un abus de pouvoir.

138 M. Grundison ajoute qu’au total, son expérience à l’administration centrale est suffisante pour répondre à l’exigence relative à l’expérience appréciable acquise à l’administration centrale. En plus d’une affectation de quatre mois en 1994, M. Grundison a obtenu une affectation continue à l’administration centrale d’août 2004 jusqu’à la date limite de présentation des demandes le 16 mars 2006. La preuve produite au Tribunal démontre que M. Grundison possédait une expérience de 18 à 19 mois à l’administration centrale acquise au cours d’une affectation, et un total de 22 à 23 mois d’expérience à l’administration centrale.

139 M^me Guimond indique que les courtes affectations ne peuvent pas être cumulées afin d’atteindre le temps nécessaire et que l’affectation de 18 à 19 mois de M. Grundison ne correspondait pas au temps nécessaire, à la date limite de réception des demandes.

140 M. Grundison et M^me Guimond ont limité leur témoignage à la question de la durée de l’expérience acquise pendant les affectations à l’administration centrale. Aucun d’entre eux n’a témoigné sur la nature ou sur le fondement de l’expérience acquise par M. Grundison à l’administration centrale.

141 Au vu de la preuve produite à l’audience, le Tribunal conclut que M. Grundison ne savait pas que le comité de présélection s'était vu confier la tâche de chercher des candidats qui comprenaient bien les rouages du gouvernement à Ottawa, par exemple les candidats qui ont eu la responsabilité d’un dossier pendant tout un cycle de planification ou pendant un exercice financier complet. Ainsi, il est compréhensible que M. Grundison ait abordé la question de cette manière.

142 Cependant, il est évident que l’intimé n’a pas évalué la nature et/ou la qualité de l’expérience de M. Grundison afin de déterminer s’il respectait la qualification essentielle telle qu’établie par la SMA. Dans les cas de M. Bowman et de M. Lupul, l’intimé a expliqué leur élimination du processus de nomination dans des termes directement liés au fondement de l’exigence relative à l’expérience appréciable acquise à l’administration centrale. Ils ne possédaient pas le type d’expérience de travail recherché. Toutefois, dans le cas de M. Grundison, l’intimé s’est contenté de donner une simple explication mathématique pour justifier son élimination. Il ne possédait pas l’expérience minimale acceptable (deux affectations de 11 mois ou une affectation de 22 mois) au moment de la réception de sa demande.

143 L’intimé affirme que le traitement cohérent des candidats écarte la possibilité d’un abus de pouvoir et que le comité d’évaluation a appliqué de façon constante le critère d’expérience appréciable acquise à l’administration centrale à tous les candidats. Comme il a été mentionné précédemment, si l’outil d’évaluation est entaché d’un vice fondamental, son application cohérente ne peut pas être considérée comme étant appropriée ou raisonnable. De plus, le Tribunal peut juger qu’un comité d’évaluation a abusé de son pouvoir dans un processus de nomination lorsque, au lieu d’exercer son pouvoir discrétionnaire, il a appliqué une ligne directrice de façon stricte, entravant ainsi l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

144 Dans le cas de M. Grundison, comme dans la décision Blashford, le comité d’évaluation a introduit et appliqué un critère temporel rigide à une qualification essentielle appelant la souplesse et à l’exercice du pouvoir discrétionnaire.

145 Le comité d’évaluation a peut-être cru qu’il agissait avec générosité lorsqu’il a réduit l’exigence de 24 à 22 mois d’expérience acquise au cours d’une affectation, et de 12 à 11 mois d’expérience acquise au cours de deux affectations distinctes. Selon le témoignage de M^me Guimond, cette mesure a été adoptée pour des raisons pratiques de durée des affectations permutantes. Il serait difficile de qualifier de négatif l’un ou l’autre de ces motifs. Malheureusement, l’introduction et l’application de ces exigences temporelles inflexibles, bien que réduites, ont eu pour effet d’éliminer la possibilité de recourir à un pouvoir discrétionnaire prévu dans la qualification originale.

146 La SMA a fourni un éclaircissement tant aux candidats qu’au comité d’évaluation en définissant le terme « appréciable » de manière à préciser le temps approximatif exigé. Bien qu’elle ne soit pas complètement instructive, cette définition a permis le recours à des évaluations fondées sur le jugement. De plus, compte tenu de la preuve, le comité d’évaluation connaissait le type et la qualité de l’expérience recherchée par la SMA.

147 La SMA a préparé la définition d’une qualification essentielle qui contenait des échéances approximatives. Dans la décision Blashford, la notion d’échéance a été introduite par le comité de sélection. En outre, dans la décision Blashford, la Cour a déterminé que la décision de modifier la qualification a été prise par le comité de sélection uniquement, sans la participation du ministère responsable de l’embauche. En l’espèce, le comité d’évaluation était formé de gestionnaires de CIC. Néanmoins, en raison de la séparation des pouvoirs en matière de dotation inscrite au paragraphe 30(2) de la LEFP, le comité d’évaluation a outrepassé son pouvoir.

148 L’application par le comité d’évaluation de la mesure modifiée et strictement temporelle d’une façon si rigide a transformé l’évaluation de l’expérience de M. Grundison à l’administration centrale en un exercice machinal qui revêtait un caractère arbitraire.

149 La candidature de M. Grundison à ce processus de nomination faisait partie des éléments de preuve. Aucune question n’a été posée, lors de l’interrogatoire ou du contre‑interrogatoire, sur la nature ou la qualité de son expérience à l’administration centrale inscrite dans sa demande. Le texte de sa demande était libellé en partie comme suit :

J’ai géré un projet exploratoire d’élaboration des politiques de profil élevé d’une valeur de 6,5 millions de dollars pendant deux cycles de planification opérationnelle et budgétaire (à présent à mi‑chemin au cours du deuxième cycle) […]

[…] j’ai supervisé sept agents responsables des politiques et un agent de soutien à l’administration centrale.

[…] Élaboration des politiques; programmes et politiques habituellement associés à d’autres directions générales […], y compris un élément interministériel important.

[Traduction]

150; Aucune preuve produite au Tribunal ne démontre que l’expérience acquise par M. Grundison à l’administration centrale a été évaluée d’une manière qualitative. Compte tenu de la preuve de l’intimé, le Tribunal juge que la seule évaluation de l’expérience acquise par M. Grundison à l’administration centrale a été faite en fonction de l’exigence temporelle stricte, qui a été ajoutée par le comité d’évaluation bien qu’il n’y eût aucun pouvoir en la matière, entravant ainsi l’exercice du jugement et du pouvoir discrétionnaire.

151 En résumé, au vu de la preuve, le comité d’évaluation a entravé l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en adoptant une ligne directrice rigide, et en appliquant cette dernière à son évaluation de la candidature de M. Grundison. En agissant de cette façon au lieu d’assumer sa responsabilité, le comité d’évaluation a omis d’évaluer l’expérience acquise par M. Grundison à l’administration centrale d’une manière probante.

152 La CFP indique qu’il y aurait abus de pouvoir seulement si on établissait qu’il y avait eu une intention illégitime, ou qu’une telle intention pouvait être imputée.

153 Le Tribunal a abordé la question de l’intention dans la décision Tibbs de la manière suivante :

[73] L’abus de pouvoir constitue plus que simplement des erreurs ou omissions. Cependant, le fait que le délégué se fonde sur des éléments insuffisants, ou qu’il ait pris des mesures déraisonnables ou discriminatoires par exemple peut constituer des erreurs graves ou des omissions importantes qui équivalent à un abus de pouvoir, même si involontaire.

[74] […] Le législateur n’aurait pas pu envisager qu’il n’y aurait aucun recours en vertu de la LEFP lorsque, par exemple, un gestionnaire, de façon involontaire, procèderait à une nomination qui donnerait lieu à un résultat déraisonnable ou discriminatoire. Lorsqu’un gestionnaire involontairement procède à une nomination qui va clairement à l’encontre de la logique et des renseignements disponibles, cela peut ne pas constituer un acte de mauvaise foi, un acte répréhensible intentionnel ou une conduite irrégulière, mais le gestionnaire peut avoir abusé de son pouvoir discrétionnaire.

154 Parallèlement, lorsqu’un gestionnaire exerce son pouvoir discrétionnaire mais élimine une personne d’une possibilité de nomination d’une façon clairement contraire à la logique et aux renseignements disponibles, il pourrait ne pas s’agir d’un cas de mauvaise foi ou d’un acte répréhensible intentionnel, mais le gestionnaire pourrait avoir abusé de son pouvoir.

155 Dans les décisions Visca c. le Sous-ministre de la Justice et al., [2007] TDFP 0023, et Rinn c. le Sous-ministre des Transports de l’Infrastructure et des Collectivités et al., [2007] TDFP 0044, le Tribunal a aussi établi que l’approche proposée par la CFP en matière d’abus de pouvoir serait contraire à l’objectif du législateur et à l’intention de la LEFP.

156 Au paragraphe 66 de la décision Tibbs, le Tribunal a aussi déterminé ce qui suit : « […] l’abus de pouvoir comprendra toujours une conduite irrégulière, mais la mesure dans laquelle la conduite est irrégulière peut déterminer si elle constitue un abus de pouvoir ou non. »

157 En l’espèce, le Tribunal ne dispose d’aucune preuve d’intention illégitime. Le comité d’évaluation a outrepassé son pouvoir lorsqu’il ne s’est pas contenté d’interpréter et d’évaluer une qualification essentielle et qu’il a été jusqu’à modifier cette dernière. Il s’agit clairement d’une conduite irrégulière.

158 Plus grave encore, l’application par le comité d’évaluation de la qualification modifiée dans son évaluation de l’expérience acquise par M. Grundison à l’administration centrale « mécanisait » complètement le déroulement de l’évaluation. Ces actions ont entravé l’exercice du pouvoir discrétionnaire du comité d’évaluation et ont conduit à l’élimination de M. Grundison du processus de nomination. Même en l’absence d’une intention illégitime, cette conduite irrégulière est assez grave de par sa nature et son ampleur pour que, dans le contexte de l’administration des nominations sous le régime de la LEFP, elle corresponde à un abus de pouvoir.

Décision

159 Pour tous ces motifs, la plainte de M. Bowman est rejetée.

160 Pour tous ces motifs, la plainte de M. Lupul est également rejetée.

161 Pour tous ces motifs, l’allégation de M. Grundison selon laquelle l’établissement d’une expérience appréciable acquise à l’administration centrale en tant que qualification essentielle constitue un abus de pouvoir n’est pas fondée. Cependant, l’allégation de M. Grundison selon laquelle il y a eu abus de pouvoir dans l’évaluation de son expérience à l’administration centrale est fondée. La plainte de M. Grundison est fondée.

Mesures correctives

162 Le pouvoir du Tribunal en ce qui concerne l’application de mesures correctives est énoncé au paragraphe 81(1) de la LEFP, qui est ainsi rédigé :

81. (1) S’il juge la plainte fondée, le Tribunal peut ordonner à la Commission ou à l’administrateur général de révoquer la nomination ou de ne pas faire la nomination, selon le cas, et de prendre les mesures correctives qu’il estime indiquées.

163 La citation suivante de Ruth Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4^e éd. (Markham: Butterworths, 2002), pp. 66-69, apporte un éclairage :

Comme Reed Dickerson l’indique, selon l’usage habituel, chacun de ces mots (« et » et « ou ») a deux sens distincts; par conséquent, chacun d’entre eux constitue souvent une source d’ambiguïté :

[…] Il n’est pas toujours évident de déterminer si le rédacteur avait à l’esprit un « ou » inclusif (A ou B ou les deux) ou un « ou » exclusif (A ou B, mais pas les deux) […] Il existe une incertitude correspondante, quoique moins fréquente, en ce qui concerne l’utilisation du terme « et ». Il n’est donc pas toujours évident de déterminer si le rédacteur avait à l’esprit un « et » solidaire (A et B, conjointement ou solidairement) ou un « et » conjoint (A et B de façon conjointe, mais pas solidaire).

L’utilisation de « ou » dans un sens inclusif, comme l’utilisation de « et » dans un sens conjoint et solidaire, est correcte du point de vue grammatical et est conforme à l’usage populaire et juridique.

Dickerson ajoute que dans les documents juridiques, le terme « ou » a tendance à être utilisé de façon inclusive, et le terme « et » a tendance à être utilisé de façon conjointe et solidaire.

[Traduction]

164 En se fondant sur les principes de l’interprétation des lois, il est évident que le législateur avait l’intention d’utiliser le terme « et » au paragraphe 81(1) de façon conjointe et solidaire. Ainsi, le Tribunal juge qu’il a le pouvoir d’ordonner de révoquer une nomination ou de ne pas la faire, selon le cas, ou de prendre des mesures correctives, ou les deux.

165 M. Grundison ne demande pas la révocation d’une nomination faite à la suite d’un processus de nomination. Le Tribunal ne dispose d’aucun élément de preuve qui indiquerait qu’une des personnes nommées n’est pas qualifiée, ni qu’il existe d’autres circonstances qui justifieraient la révocation d’une nomination quelconque.

166 M. Grundison demande que le Tribunal ordonne à l’intimé de l’évaluer convenablement en ce qui concerne l’expérience appréciable et, s’il répond à cette qualification essentielle, qu’il effectue son évaluation par rapport aux autres critères de mérite. Après avoir déterminé que l’intimé a abusé de son pouvoir à cet égard, le Tribunal considère que cette action constitue une mesure corrective appropriée. Le Tribunal ajoute que, vu l’incapacité de l’intimé de doter tous les postes FS-04 à la suite du processus de nomination, la possibilité d’obtenir un résultat couronné de succès dans le cas de M. Grundison n’aurait de répercussions indues ni sur les candidats retenus, ni sur l’intimé.

167 M. Grundison demande aussi que, si on le considère qualifié et s’il est nommé par la suite, sa nomination soit rétroactive jusqu’à la date de nomination des autres candidats retenus au terme du processus de nomination.

168 L’article 82 de la LEFP interdit expressément au Tribunal d’ordonner à la CFP de faire une nomination ou d’entreprendre un nouveau processus de nomination. M. Grundison ne demande pas explicitement que le Tribunal ordonne sa nomination, mais le Tribunal n’est pas prêt à ordonner la mesure corrective demandée. La candidature de M. Grundison a été éliminée à la présélection à l’étape préliminaire d’évaluation du processus de nomination, c’est-à-dire lors de la première évaluation des candidatures. Il y avait, et il y a peut-être encore, un certain nombre de qualifications à évaluer. Compte tenu de ces faits, le Tribunal n’est pas prêt à émettre une telle ordonnance.

Ordonnance

169 Le Tribunal ordonne à l’intimé d’évaluer les qualifications de M. Grundison qui sont énoncées dans sa demande liée au processus de nomination 06‑IMC‑IA‑IR‑001, en ce qui concerne la qualification essentielle relative à l’expérience appréciable acquise à l’administration centrale de CIC, de l'ASFC ou d'autres ministères dans un domaine lié aux programmes d'immigration ou de citoyenneté ou dans les services ministériels (par exemple : finances, ressources humaines, gestion du matériel).

Merri Beattie

Membre

Parties au dossier

Dossiers du Tribunal:

2007-0045, 0046 et 0047

Intitulé de la cause:

Timothy Bowman, John Bruce Grundison et Philip Lupul et le Sous-ministre de Citoyenneté et Immigration Canada et al.

Audience:

Les 5, 6 et 7 septembre 2007
Ottawa (Ontario)

Date des motifs:

Le 26 mai 2008

Comparutions:

Pour le plaignant:

Paul Champ

Pour l'intimé:

Karen Clifford

Pour la Commission
de la fonction publique:

Angie Paquin