Décisions de la CRTESPF

Affaire entendue à Ottawa (Ontario),
les 3 et 4 août 2017.

MOTIFS DE DÉCISION

I. Griefs individuels renvoyés à l'arbitrage

1         Diane Legros, la fonctionnaire s’estimant lésée (la « fonctionnaire »), a déposé deux griefs contre son employeur, alléguant la discrimination fondée sur l’âge, contrairement aux dispositions de l’article 19 de la convention collective conclue entre le Conseil du Trésor et l’Alliance de la Fonction publique du Canada pour le groupe Services frontaliers, venant à échéance le 20 juin 2014, et de la Loi canadienne sur les droits de la personne, (L.R.C. (1985), ch. H-6 ; « LCDP »).

2        Le premier grief est daté du 27 août 2012, et a été renvoyé à l’arbitrage le 12 décembre 2013. Le second grief est daté du 4 septembre 2013, et a été renvoyé à l’arbitrage le 15 avril 2014. Les deux griefs portent sur le refus de l’employeur de permettre un échange de postes en vertu de l’Appendice C de la convention collective, qui porte sur le réaménagement des effectifs.

3        Le 1^er novembre 2014, la Loi sur la Commission des relations de travail et de l’emploi dans la fonction publique (L.C. 2013, ch. 40, art. 365) a été proclamée en vigueur (TR/2014-84) et a créé la Commission des relations de travail et de l’emploi dans la fonction publique (la «Commission »), qui remplace la Commission des relations de travail dans la fonction publique (l’« ancienne Commission ») et le Tribunal de la dotation de la fonction publique. Le même jour, les modifications corrélatives et transitoires édictées par les articles 366 à 466 de la Loi n^o 2 sur le plan d’action économique de 2013 (L.C. 2013, ch. 40) sont aussi entrées en vigueur (TR/2014-84).  En vertu de l’article 393 de la Loi n^o 2 sur le plan d'action économique de 2013, une instance engagée au titre de la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique (L.C. 2003, ch. 22, art. 2) avant le 1^er novembre 2014 se poursuit sans autres formalités en conformité avec la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique, dans sa forme modifiée par les articles 365 à 470 de la Loi n^o 2 sur le plan d'action économique de 2013.

4        Le 19 juin 2017, la Loi modifiant la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique, la Loi sur la Commission des relations de travail et de l’emploi dans la fonction publique et d’autres lois et comportant d’autres mesures (L.C. 2017, ch. 9) a reçu la sanction royale et a modifié le nom de la Commission et le titre de la Loi sur la Commission des relations de travail et de l’emploi dans la fonction publique, de la Loi sur les relations de travail dans le fonction publique et du Règlement sur les relations de travail dans la fonction publique pour qu’ils deviennent respectivement la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral, la Loi sur la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral, la Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral (la « Loi ») et le Règlement sur les relations de travail dans le secteur public fédéral (le « Règlement »).

5        Pour faciliter la lecture de cette décision, le terme « Commission » est employé pour faire référence à la Commission des relations de travail et de l’emploi dans la fonction publique et à la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral. De même, le terme « Loi » est employé pour faire référence à la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique et à la Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral.

6        Pour les motifs qui suivent, je conclus que l’âge de la fonctionnaire était un facteur dans la décision de l’employeur de refuser de lui permettre d’échanger son poste, ce qui constitue un acte discriminatoire, et j’accueille les griefs.

II. Résumé de la preuve

7        La fonctionnaire a témoigné pour elle-même. Elle a également cité Bruno Loranger, un représentant syndical, à témoigner. L’employeur a présenté un témoin, Rachelle Beaudry, la gestionnaire de la fonctionnaire à l’époque des événements donnant lieu aux griefs.

8        Le contexte de ces griefs est le Plan d’action pour la réduction du déficit (« PARD») annoncé par le gouvernement fédéral en 2010 et mis en oeuvre à partir de l’exercice financier de 2011-2012. Conformément au PARD, l’ensemble de la fonction publique devait trouver moyen de réduire les effectifs afin de diminuer les dépenses gouvernementales.

9        Pour mener à bien cet exercice, le gouvernement a notamment appliqué la Directive sur le réaménagement des effectifs (la « DRE »), qui était intégrée dans les conventions collectives conclues avec les agents négociateurs. La DRE figure à l’Appendice C de la convention collective applicable en l’espèce.

10        Le but de la DRE est d’optimiser les possibilités d’emploi pour les employés qui souhaitent demeurer au service de la fonction publique malgré l’élimination de leur poste. Un des mécanismes consiste à fournir une mesure incitative pour qu’un employé qui souhaite prendre sa retraite de la fonction publique puisse le faire rapidement, notamment en cédant son poste à un employé qui veut continuer de travailler, mais dont le poste est sur le point d’être éliminé.

11        Les objectifs de la DRE sont décrits de la façon suivante à l’Appendice C de la convention collective :

Objectifs

L’Employeur a pour politique d’optimiser les possibilités d’emploi pour les employé-e-s nommés pour une période indéterminée en situation de réaménagement des effectifs, en s’assurant que, dans toute la mesure du possible, on offre à ces employé-e-s d’autres possibilités d’emploi. On ne doit toutefois pas considérer que le présent appendice assure le maintien dans un poste en particulier, mais plutôt le maintien d’emploi.

À cette fin, les employé-e-s nommés pour une période indéterminée et dont les services ne seront plus requis en raison d’un réaménagement des effectifs et pour lesquels l’administrateur général sait ou peut prévoir la disponibilité d’emploi se verront garantir qu’une offre d’emploi raisonnable dans l’administration publique centrale leur sera faite. Les employé-e-s pour lesquels l’administrateur général ne peut fournir de garantie pourront bénéficier des arrangements d’emploi, ou formules de transition (parties VI et VII).

[Je souligne]

12        Les griefs de la fonctionnaire tirent leur origine de la deuxième option (passage souligné), qui vise les employés qui pourraient bénéficier des arrangements d’emploi ou formules de transition. L’échange de postes est prévu à titre de formule de transition et est défini comme suit à l’Appendice C:

Échange de postes

Un échange a lieu lorsqu’un employé-e optant (non excédentaire) qui préférerait rester dans l’administration publique centrale échange son poste avec un employé-e non touché (le remplaçant) qui désire quitter l’administration publique centrale avec une mesure de soutien à la transition ou une indemnité d’études.

13        Autrement dit, lorsque le poste d’un employé optant est sur le point d’être éliminé, l’employé remplaçant lui cède son poste, et s’engage à quitter la fonction publique moyennant une indemnité, par exemple la mesure de soutien à la transition. Cette mesure est définie comme suit dans la Directive : « […] un montant forfaitaire calculé d'après le nombre d’années d’emploi continu […] ».

14        Les modalités pour l’échange de postes sont prévues à la Partie VI de l’Appendice C. La clause 6.2.1 précise ce qui suit : « Tous les ministères ou les organisations doivent participer au processus d’échanges de postes ». L’employé qui souhaite quitter la fonction publique peut manifester son intérêt pour l’échange, concrètement, en affichant son poste sur un site Web gouvernemental. Il revient à la direction de décider si l’employé optant (celui qui veut le poste) répond aux exigences du poste du remplaçant (celui qui souhaite quitter son poste). L’échange de postes doit avoir lieu entre des employés de même groupe ou niveau, ou entre employés dont les postes sont considérés comme équivalents.

15        La fonctionnaire a expliqué qu’elle était intéressée à offrir son poste en échange d’une mesure de soutien à la transition. En 2012, elle avait 62 ans. Elle occupait un poste d’analyste principale des politiques, classifié au groupe et au niveau AS-05, à l’Agence des services frontaliers du Canada (« ASFC »). Elle avait obtenu ce poste en 2011, à la suite d’un processus de dotation. Elle travaillait à la fonction publique fédérale depuis 1989. Elle n'était pas prête à prendre sa retraite, car elle avait dû prendre un congé médical de longue durée de 2006 à 2009. En plus d'en subir une perte de revenus, elle avait encouru des frais médicaux supplémentaires, de sorte qu’elle ne pouvait se permettre de prendre sa retraite immédiatement. Par contre, en participant à l’échange de postes, elle pourrait envisager la retraite puisqu’elle bénéficierait d’une mesure de soutien à la transition.

16        Lorsque la fonctionnaire a parlé de son projet à sa gestionnaire, Mme Beaudry, celle-ci s’y est catégoriquement opposée. Il n'était pas question pour la fonctionnaire d'échanger son poste.

17        Mme Beaudry a expliqué sa position à l’audience. En 2012, des suppressions de postes ont dû être envisagées à la suite de la mise en œuvre du PARD. Après avoir soigneusement étudié tous les postes qui relevaient de sa direction, Mme Beaudry avait déterminé que le poste de la fonctionnaire pourrait être éliminé une fois que celle-ci prendrait sa retraite. Puisque la fonctionnaire avait 62 ans, il était probable qu’elle prendrait sa retraite bientôt. Il n’était donc pas question d’offrir son poste à quelqu’un d’autre.

18        La fonctionnaire voyait dans ce refus une profonde injustice. D’abord, son poste lui semblait trop important pour être éliminé. Il y avait trois analystes dans la section. Or, les deux autres n’écrivaient pas de politiques, alors que la fonctionnaire était chargée de plusieurs dossiers d’élaboration de politiques. Ensuite, elle n’avait jamais déclaré son intention de prendre sa retraite. Enfin, elle ne comprenait pas pourquoi elle n’aurait pas droit à la mesure de soutien à la transition, tout en favorisant la continuation de l’emploi d’un employé touché par le PARD.

19        Elle a communiqué avec M. Loranger, un représentant de son agent négociateur, qui lui a recommandé d’afficher son poste quand même puisque, selon la compréhension de l'agent négociateur, elle était dans son droit. La fonctionnaire a donc affiché son poste le 3 juillet 2012 sur deux sites Web, celui de l’ASFC et un site général du gouvernement canadien, GC Forum. Cette action a entraîné une réaction immédiate de la direction, tant de Mme Beaudry que du directeur général de l’époque, Daniel Champagne : il n’était pas question que son poste fasse partie de l’échange de postes. L’annonce a été enlevée du site de l’ASFC (par la direction), mais elle est restée affichée quelque temps sur GC Forum.

20        Dès les premiers jours qui ont suivi l’affichage de son poste, la fonctionnaire a reçu une quinzaine de cv d’employés du gouvernement fédéral occupant des postes semblables et dont le poste allait être aboli. Elle a envoyé ces cv à Mme Beaudry, qui a répondu comme suit aux employés optants : « Cet échange de poste [sic] n’a pas été accepté par la gestion, alors votre cv ne sera pas pris en considération ». La direction a obligé la fonctionnaire à enlever son annonce de GC Forum.

21        La fonctionnaire a logé un grief contre la décision de la direction de refuser l’échange de postes en août 2012. Elle a reçu une réponse au palier final de la procédure de règlement de griefs en décembre 2013.

22        Entre-temps, une décision arbitrale a été rendue le 9 avril 2013, Alliance de la fonction publique du Canada et Institut professionnel de la fonction publique du Canada c. Conseil du Trésor du Canada, 2013 CRTFP 37 (demande de contrôle judiciaire rejetée, 2014 CF 688). Les bouleversements d’emploi suscités par le PARD avaient donné lieu à nombre de griefs liés à l’interprétation de la DRE. Dans la décision arbitrale, une des questions que tranche l’arbitre de grief a une incidence directe sur la situation de la fonctionnaire : l’employeur peut-il refuser un échange de postes s’il compte abolir le poste du remplaçant quand celui-ci prendra sa retraite?

23        L’arbitre de grief a répondu à cette question par la négative. D’après lui, le ministère est tenu d’examiner l’échange de postes en fonction des exigences du poste, c’est-à-dire les qualifications essentielles du poste. Il n'y a rien dans le libellé de l’Appendice C qui autorise le ministère à considérer plus largement sa propre planification future dans le contexte des échanges de postes. L’arbitre de grief saisi de cette affaire a affirmé ce qui suit au sujet du refus de l’échange de postes :

44Par conséquent, en réponse à la Question 4, je conclus que la seule situation où un ministère pourrait refuser un échange de postes proposé (autres que les situations expressément prévues dans l’ARE/ERE) serait celle où le remplaçant prévu a déjà donné un préavis de démission ou de départ à la retraite, prenant effet à une date précise, et où le ministère avait pris la décision de ne pas pourvoir le poste une fois vacant.

24        Or, il est clair que la fonctionnaire n'avait jamais donné de préavis de départ à la retraite. M. Loranger a communiqué avec la fonctionnaire pour l’informer de la décision. Il lui a conseillé de vérifier si les optants de 2012 étaient encore intéressés et de reprendre ses démarches sur GC Forum. Mme Beaudry a témoigné qu’à partir de ce moment, les services de ressources humaines (les « RH ») lui ont dit qu’elle était obligée de regarder les cv et d’envisager un échange de poste. Mme Beaudry a témoigné qu’elle avait donc étudié les cv, tout en demeurant convaincue qu’il serait problématique de remplacer la fonctionnaire puisque son poste devait être aboli à son départ.

25        En fait, le problème ne s’est pas posé, parce qu'aucun cv n’était acceptable aux yeux de Mme Beaudry. À l’audience, plusieurs de ces cv ont été présentés. J’en prends deux pour illustrer la mauvaise grâce avec laquelle Mme Beaudry s’est prêtée à l’exercice d’échange de postes. Pour les besoins de la présente décision, les personnes dont ce sont les cv seront désignées par les initiales AB et CD.

26        Il faut d’abord décrire le contexte dans lequel les cv ont été examinés. La fonctionnaire occupait un poste d’analyste des politiques dans le secteur des biens immobiliers de l’ASFC. La fonctionnaire a expliqué qu’elle n’avait pas de formation particulière en biens immobiliers au moment où elle avait obtenu le poste, sa formation étant plutôt dans le domaine médical. Par contre, elle avait déjà une solide expérience en politiques gouvernementales. En 2011, lorsqu’elle avait obtenu le poste, les qualifications essentielles en matière d’expérience étaient les suivantes:

• Expérience récente de la conduite de recherches et d'analyse de dispositions législatives (par exemple des lois, de règlements, de lignes directrices ou des politiques) dans le but de développer des politiques, des lignes directrices ou des procédures.
• Expérience récente de la prestation de conseils et de directives sur l'élaboration de politique.
• Expérience récente de la consultation d'intervenants concernant l'interprétation et l'application de politique et de procédures.

27        Dans l’annonce de son poste aux fins de l’échange de postes, la fonctionnaire avait fait part aux intéressés de ces qualifications essentielles, ainsi que de sa description de poste.

28        Mme Beaudry a décidé que les qualifications essentielles pour le poste, en matière d'expérience, étaient les suivantes :

• EX1 Expérience de la recherche et de l'analyse.
• EX2 Expérience de la coordination de programmes et de politiques nationaux.
• EX3 Expérience de la préparation de rapports et de présentations à la haute direction
• EX4 Expérience de l'élaboration et de la mise en œuvre de politiques, de normes et de procédures régissant les activités de gestion des biens immobiliers de l'ASFC pour la gestion des infrastructures de l’Agence.

29        Interrogée à l'audience sur la quatrième exigence, qui ne s’apparentait absolument pas aux qualifications essentielles du poste qu'avait obtenu la fonctionnaire en 2011, Mme Beaudry a indiqué que cette exigence faisait désormais partie des qualifications essentielles. Elle a souligné l’importance d’avoir une connaissance des « biens immobiliers », afin de ne pas confondre « biens meubles » et « biens immeubles ».

30        Interrogée sur l'impossibilité  pour un fonctionnaire occupant un poste dans un ministère ou une organisation autre que l’ASFC d’avoir de l’expérience relative aux « biens immobiliers de l’ASFC », Mme Beaudry a répondu que c’était une exigence importante, car l’AFSC a des biens immobiliers particuliers (contrôle des frontières etc.). Elle a aussi dit que la référence à l’ASFC n’était pas si importante, qu’il s’agissait d’une question d’interprétation. Cette contradiction apparente n’a pas été résolue par son témoignage.

31        Mme Beaudry aurait trouvé en décembre 2013 dans les dossiers des RH un document intitulé « Évaluation : Énoncé des critères de mérite » dans lequel figurait l’évaluation de la fonctionnaire, avec l’expérience EX4. Les réalisations récentes de la fonctionnaire étaient exposées dans la justification. Le document n’était pas daté. Mme Beaudry a été incapable d’expliquer à quoi il aurait pu servir puisque la fonctionnaire avait été nommée au poste pour une période indéterminée en 2011, soit avant d’acquérir l’expérience EX4.

32        Mme AB a soumis son cv pour le poste. Le cv fait état d’une carrière à la fonction publique qui débute en 1977. En 1992, Mme AB devient AS-05, analyste financière. Depuis, elle a occupé divers postes classifiés au groupe et au niveau AS-05 ou PM-05 (équivalent), où elle conseille la haute direction en matière de finances et voit à la gestion de divers dossiers. Son cv indique qu’elle est bilingue (elle a atteint le niveau ECE, soit un niveau plus élevé que celui exigé pour le poste de la fonctionnaire), et qu’elle a une cote de sécurité « secret »,  (la même cote que la fonctionnaire).

33        Le 9 août 2013, Mme Beaudry lui répond qu’elle ne remplit ni les exigences de sécurité ni les exigences linguistiques. Mme Beaudry ajoute qu’elle n’a pas démontré qu’elle a l’expérience requise.

34        Interrogée à ce sujet à l’audience, Mme Beaudry a reconnu que Mme AB remplissait effectivement les exigences de sécurité et de langue, mais elle a maintenu que Mme AB n’avait pas l’expérience nécessaire, notamment relative à « la préparation de rapports et de présentations à la haute direction ». Or, dans son cv, Mme AB fait état des conseils qu’elle donne à la haute direction sur l’état financier de la section et des recommandations qu’elle fait en matière de budget. Quand on signale ce fait à Mme Beaudry à l’audience, elle répond que cela ne veut pas dire qu’elle sait faire des présentations. De toute façon, de conclure Mme Beaudry, Mme AB n’indique aucune expérience en biens immobiliers, à l’exception des mesures prises pour l’installation des bureaux des nouveaux employés.

35        Mme CD est également bilingue, et elle a une cote de sécurité « secret ». Elle est gestionnaire de projet, poste classifié AS-05. Elle est responsable de  la recherche et de la coordination pour la production de rapports pour les petites et moyennes entreprises qui exportent des produits agricoles à l’extérieur du Canada.

36        La réponse de Mme Beaudry, qui lui accorde qu’elle remplit les exigences de sécurité et de langue, est qu'elle n'a démontré aucune des quatre expériences exigées. Pourtant, le cv de Mme CD mentionne qu’elle a fait des recherches et des analyses, qu’elle a coordonné des programmes à l’échelle nationale et qu’elle a travaillé avec la haute direction pour organiser le travail. Interrogée à ce sujet à l’audience, Mme Beaudry a répondu que, de toute façon, Mme CD n’avait pas d’expérience en biens immobiliers à l’ASFC.

37        La fonctionnaire avait fait parvenir le cv de Mme CD à Mme Beaudry le 18 juin 2013. Le lendemain, elle fait état dans un courriel à M. Loranger d'une conversation qu’elle vient d’avoir avec Mme Beaudry :

Je viens tout juste d’avoir une brève conversation avec ma directrice Rachelle Beaudry.

Elle m’a mentionné que la réponse pour moi de l’ASFC serait toujours la même que celle de l’an passé « Non à l’échange de poste. Tu n’es pas un employé touché, mais TON poste disparaîtra au moment de TA retraite (à noter encore que je n’ai JAMAIS signifié d’intention de retraite encore moins de date). »

Elle m’a même mentionné que cela ne servait à rien de leur expédier d’autres CV et que j’aurais la même réponse.

38        À l’audience, Mme Beaudry a confirmé que cela continuait effectivement d’être sa position, malgré la décision arbitrale et malgré les conseils des RH.

39        Dans sa décision au palier final de la procédure de règlement des griefs, l’employeur a accueilli le premier grief et reconnu que l’échange de postes pouvait avoir lieu. En principe, cela avait déjà été accordé après la décision arbitrale d'avril 2013, témoin la position des RH à ce sujet. L’employeur ne reconnaissait pas, toutefois, qu’il y ait eu discrimination fondée sur l’âge.

40        Le deuxième grief a été déposé parce que malgré qu’on ait reconnu à la fonctionnaire le droit de procéder à l’échange de postes, l’attitude de Mme Beaudry continuait de rendre l’échange impossible. D’autres cv ont suivi, et ont toujours essuyé le même refus. Mme Beaudry n’a jamais accordé d’entrevue aux personnes qui avaient soumis leurs cv, et ne leur a jamais fait part à l’avance des exigences du poste.

41        La fonctionnaire a témoigné au sujet de faits qui ont donné lieu à un troisième grief, dont je ne suis pas saisie. L’employeur a demandé que je ne tienne pas compte de cette preuve, puisque les faits font suite au dépôt des griefs dont je suis saisie. Je ne tiens pas compte de cette preuve pour la présente décision.

42        Dans son témoignage, M. Loranger a parlé de sa participation à la démarche de l’agent négociateur pour aider la fonctionnaire. M. Loranger est un agent des relations de travail pour un des éléments de l’agent négociateur qui représente la fonctionnaire, soit le Syndicat des Douanes et de l’Immigration, un élément de l’Alliance de la Fonction publique du Canada. Il est souvent consulté pour l’interprétation de la DRE. M. Loranger a présenté un tableau qui montre les postes touchés par le PARD à l’ASFC. Quelques postes classifiés AS-02 ont été touchés, mais aucun poste classifié AS-05.

43        Ce tableau semblerait établir que l’échange de postes n’aurait pu avoir lieu au sein de l’ASFC, puisqu’aucun poste équivalent à celui de la fonctionnaire n’a été éliminé. L’employeur a fait valoir à l’audience que cette preuve était partielle et incomplète. Je constate simplement qu’aucun des cv proposés à la fonctionnaire pour son poste ne provenait de l’ASFC.

44        M. Loranger a envoyé un courriel à Mme Beaudry en août 2013 pour tenter de discuter de l’expérience EX4 (expérience des biens immobiliers à l’ASFC) qui, selon lui, constituait une exigence impossible, qui ne respectait pas l’esprit de l’échange de postes selon la DRE. Mme Beaudry ne lui a pas répondu.

III. Résumé de l’argumentation

A. Pour la fonctionnaire

45        Il est clair que l’employeur n’a pas rempli ses obligations en matière de réaménagement des effectifs. Une fois la décision arbitrale de 2013 rendue, les RH ont avisé Mme Beaudry qu’elle devait évaluer les cv soumis par les employés optants. La fonctionnaire a cité la décision Chênevert c. Conseil du Trésor (ministère de l’Agriculture et de l’Agroalimentaire, 2015 CRTEFP 52 (« Chênevert »), dont les faits sont semblables à ceux en l’espèce. Cette décision portait également sur une situation d’échange de postes où la gestionnaire chargée d’accepter ou non l’échange a fait preuve de fermeture d’esprit, parce qu’elle n’était pas d'accord avec l’échange de postes. Le commissaire a conclu que l’employeur avait agi de mauvaise foi, en traitant la candidature de l’employé optant de façon déraisonnable. L’employeur faisait obstacle à l’employé optant pour des motifs qui n’avaient rien à voir avec le réaménagement des effectifs. Le même raisonnement pourrait s’appliquer ici.

46        Contrairement à la décision Chênevert, toutefois, où le commissaire a conclu qu’il n’y avait pas eu discrimination, on constate en l’espèce une preuve prima facie (ou à première vue) de discrimination fondée sur l’âge. Il est clair que le refus opposé à l’échange de postes se fondait sur l’âge de la fonctionnaire : Mme Beaudry comptait sur une retraite prochaine pour pouvoir réduire les effectifs de la section. Cette manœuvre ne pouvait tenir après la décision arbitrale, qui disait clairement qu'un poste dont le titulaire n’avait pas donné d'avis de retraite demeurait un poste apte à faire partie de l’échange de postes. Pourtant, Mme Beaudry a maintenu sa position en refusant d’offrir la moindre chance aux candidats qualifiés que la fonctionnaire lui proposait. Il est impossible de comprendre ses actions autrement que dans une perspective de discrimination fondée sur l’âge. En effet, si la fonctionnaire avait eu 10 ans de moins, son poste n’aurait pas fait partie des calculs de réduction des effectifs de Mme Beaudry.

47        La participation de l’employeur à l’échange de postes a été purement symbolique. Mme Beaudry n’a pas véritablement regardé les cv, elle n’a pas fait part aux candidats des exigences du poste, sauf pour rejeter leur candidature, et elle n’a pas offert de les rencontrer pour discuter de leur potentiel. Elle a ajouté une qualification essentielle qui avait pour effet d’éliminer tous les candidats externes à l’ASFC. Cette mesure va à l’encontre des principes mêmes de la DRE. L’esprit fermé dénoncé dans la décision Chênevert était manifeste chez Mme Beaudry. Son évaluation des cv était superficielle, voire fautive. Elle a visiblement manqué à ses obligations en vertu de l’Appendice C de la convention collective visant le réaménagement des effectifs.

48        Comme mesure de redressement, la fonctionnaire demande la mesure de soutien à la transition à laquelle elle aurait eu droit si elle avait quitté en 2012. Elle demande également des dommages pour préjudice moral, en vertu de l’article 53(2)(e) de la LCDP, ainsi qu’une indemnité aux termes de l’article 53(3) de cette même loi parce que l’acte était inconsidéré et délibéré. La fonctionnaire propose quelques décisions pour le calcul des dommages en vertu de la LCDP. J’y reviendrai dans mes motifs.

B. Pour l'employeur

49        L’employeur débute son argumentation en soulignant qu’il faut tenir compte de la décision arbitrale d’avril 2013, qui a changé la donne pour l’employeur. Au départ, l’employeur a refusé l’échange de postes de bonne foi. Contrairement à l’affaire Chênevert, le poste de la fonctionnaire avait été identifié comme pouvant être éliminé. Par conséquent, il paraissait contraire à l’objectif de la DRE, soit le maintien de l’emploi, d’offrir le poste de la fonctionnaire à un employé optant.

50        À la suite de la décision arbitrale qui précisait qu’un poste comme celui de la fonctionnaire pouvait être comblé par un employé optant, l’employeur avait modifié sa position, comme l'indiquait sa réponse favorable au premier grief de la fonctionnaire et son étude des cv proposés.

51        La fonctionnaire n’a pas établi qu’il y avait eu discrimination fondée sur l’âge. En soi, il n’était pas discriminatoire pour l’employeur d’envisager abolir un poste une fois que la titulaire du poste prendrait sa retraite. Dans l’étude des cv, selon laquelle l’employeur avait établi que personne ne répondait aux exigences du poste, l’âge n'avait absolument pas joué comme facteur.

52        Si la Commission devait accueillir le grief, il n’y aurait pas lieu d’accorder la mesure de redressement demandée pour ce qui est de la mesure de soutien à la transition perdue, puisque la fonctionnaire n’a rien perdu. En effet, plutôt que de prendre sa retraite en 2012, elle a continué de travailler jusqu’en 2016. Elle a donc reçu ces années de salaire, et amélioré son régime de pension en ajoutant quelques années au calcul.

IV. Motifs

53        Les deux griefs portent sur la discrimination fondée sur l’âge. L’analyse se fait en deux temps : y a-t-il discrimination à première vue? Si oui, l’employeur a-t-il une justification valable? (Voir Nadeau c. Administrateur général (Service correctionnel du Canada), 2014 CRTFP 82). Pour établir la discrimination à première vue, il n’est pas nécessaire que la discrimination soit le seul facteur qui a joué; il suffit qu’elle soit l’un des facteurs (Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39).

54        L’âge de la fonctionnaire me semble avoir joué un rôle important dans les décisions de l’employeur. D’abord, selon le témoignage de Mme Beaudry, le poste de la fonctionnaire a été identifié comme pouvant être éliminé dans un avenir rapproché, puisque l’âge de la fonctionnaire laissait supposer qu’elle prendrait sa retraite sous peu. Or, la fonctionnaire n’avait pas l’intention de prendre sa retraite. Déjà, cette perception stéréotypée de la fonctionnaire d’un certain âge qui prendra bientôt sa retraite a des relents de discrimination. Dans l’arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville); Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665 (« Boisbriand »), la Cour suprême du Canada a jugé que la perception qu'a l’employeur d'une condition médicale est tout aussi importante que la condition elle-même, même si, en soi, celle-ci n’entraîne pas de déficience. Dans l’arrêt Boisbriand, l’employeur pensait que la condition médicale de l’employé pourrait causer des problèmes, même si cela ne s’était pas encore produit. De la même façon, en raison de l’âge de la fonctionnaire, Mme Beaudry comptait sur la retraite de cette dernière pour atteindre les objectifs du PARD. Pour cette raison, elle lui a refusé un avantage (le départ comme employée remplaçante) auquel d’autres pouvaient prétendre.

55        Une fois qu’il a été établi que la fonctionnaire avait droit à l’échange de postes, Mme Beaudry a mis tous les obstacles possibles pour que cet échange ne se réalise pas. La décision arbitrale et le fait que l’employeur accueille le premier grief n’ont rien changé. La preuve révèle une mauvaise foi évidente dans l’étude des cv proposés. L’ajout d’une exigence (EX 4) qui n’avait jamais fait partie des exigences du poste de la fonctionnaire, et qui excluait les personnes de l’extérieur, relève de la même intention de rendre l’échange impossible. Mme Beaudry l’a confirmé dans son témoignage : elle continuait de voir le poste de la fonctionnaire comme étant un poste qu’elle ne voulait pas combler, parce que, selon elle, il ne serait plus financé après le départ de la fonctionnaire. Encore une fois, elle comptait sur la retraite de la fonctionnaire. Cette retraite n’aurait pu être envisagée avec autant de certitude par Mme Beaudry si la fonctionnaire avait eu 10 ou 15 ans de moins. Autrement dit, l’avantage continuait de lui être refusé, et son âge y était certainement pour quelque chose.

56        Je conclus donc que la fonctionnaire a établi la discrimination à première vue. Il s’agit maintenant de voir si l’employeur peut expliquer ses décisions de façon à écarter cette discrimination apparente.

57        L’employeur soutient que l’âge n'a pas joué comme facteur dans la décision de refuser l’échange de postes. Au départ, il s’agissait d’une décision faisant suite au PARD et découlant de la nécessité de réduire les effectifs. Après la décision arbitrale d’avril 2013, l’échange de postes a été refusé pour des motifs fondés sur les qualifications essentielles du poste.

58        L’employeur nie donc qu’il y a eu discrimination. D’une part, il était de bonne foi en pensant pouvoir éliminer des postes après la retraite des titulaires. Une fois que la décision arbitrale a contredit cette position au motif qu’elle était contraire aux principes de la DRE, l’employeur a accepté le principe de l’échange de postes.

59        Il est bien connu qu’en matière de discrimination, il n’est pas nécessaire de faire la preuve de l’intention de celui qui exerce la discrimination. Il faut plutôt démontrer l’effet discriminatoire. Je pense que la fonctionnaire a clairement fait l’objet de discrimination liée à son âge, et que l’employeur n’a pas offert une explication satisfaisante qui écarte la conclusion de discrimination, puisque sa seule justification est que l’employeur a effectivement procédé à l’échange de poste, sans trouver de personnes qualifiées.

60        Or, la preuve démontre que Mme Beaudry a refusé l’échange de postes et n’a jamais changé d’idée, même si la décision arbitrale avait clairement établi que sa position sur l’élimination du poste de la fonctionnaire n’était pas légitime. Encore à l’audience, elle restait convaincue que l’abolition du poste de la fonctionnaire, après la retraite de celle-ci, était un fait accompli qui empêchait tout échange de postes. La fonctionnaire a témoigné  que son poste avait été comblé après sa retraite, en 2016. Il est impossible d’expliquer la certitude de Mme Beaudry autrement qu’en concluant qu’elle croyait que la fonctionnaire était sur le point de prendre sa retraite en raison de son âge.

61        La supposition qu’elle prendrait sa retraite sous peu, ce qui justifiait le refus de l’échange de postes, était discriminatoire, parce qu’elle était fondée sur une perception stéréotypée qui n’était pas appuyée par les faits. En fait, la fonctionnaire a attendu quatre ans avant de prendre sa retraite.

62        Je conclus donc, compte tenu de l'ensemble de la preuve, que l’âge de la fonctionnaire était un facteur dans la décision de l’employeur de refuser de lui permettre d’échanger son poste, ce qui constitue un acte discriminatoire.  

V. Mesures de redressement

63        Dans la décision Chênevert, le commissaire a conclu que le refus d’échange de postes était déraisonnable au motif que la gestionnaire avait fait montre de fermeture d’esprit. Cependant, il n’était pas prêt à déclarer que l’échange de postes aurait dû être accordé. Je suis d’accord avec cette conclusion - cette décision revient à l’employeur, et non à la Commission, même si le refus de l’employeur était mal fondé. Il revient à l’employeur de juger si les employés optants remplissent ses exigences. Il est clair que Mme Beaudry n’a pas mené cet exercice de bonne foi. Cela ne veut pas dire que l’exercice, même mené de bonne foi, aurait nécessairement débouché sur l'échange de postes. Par conséquent, je ne suis pas prête à accorder la mesure de soutien à la transition comme mesure de redressement.

64        Toutefois, il est clair qu'il y a eu discrimination. L’article 226 de la LRTSPF donne à la Commission le droit d’octroyer des dommages en vertu de l’alinéa 53(2)e) et du paragraphe 53(3) de la LCDP, qui se lisent comme suit :

53 […]

(2) À l’issue de l’instruction, le membre instructeur qui juge la plainte fondée, peut, sous réserve de l’article 54, ordonner, selon les circonstances, à la personne trouvée coupable d’un acte discriminatoire :

[…]

e) d’indemniser jusqu’à concurrence de 20 000 $ la victime qui a souffert un préjudice moral.

(3) Outre les pouvoirs que lui confère le paragraphe (2), le membre instructeur peut ordonner à l’auteur d’un acte discriminatoire de payer à la victime une indemnité maximale de 20 000 $, s’il en vient à la conclusion que l’acte a été délibéré ou inconsidéré.

65        Je conclus qu’il y a eu discrimination parce que l’âge de la fonctionnaire a certainement été un facteur dans la participation déficiente de l’employeur à l’échange de postes. La fonctionnaire a été privée d’un avantage, sous de faux prétextes. La fonctionnaire en a subi un préjudice moral important, ce qui lui ouvre droit à une indemnité en vertu de l’alinéa 53(2)e) de la LCDP.

66        Par ailleurs, l’employeur a laissé Mme Beaudry agir de façon déraisonnable longtemps après la décision arbitrale qui l’obligeait à considérer de bonne foi les cv des employés optants. Cette conduite justifie l’octroi de dommages en vertu du paragraphe 53(3) de la LCDP. Mme Beaudry a tout simplement refusé de reconnaître son obligation après la décision arbitrale. De plus, elle s’est entêtée à considérer le poste de la fonctionnaire comme aboli. Son refus était délibéré et inconsidéré.

67        La fonctionnaire m’a présenté quelques décisions qui donnent une analyse sommaire du calcul des montants à octroyer. Ces décisions reflètent différentes façons d’aborder les mesures de redressement pour indemniser une personne qui a fait l’objet de discrimination fondée sur l’âge. Certaines de ces décisions, telles Cowling v. Her Majesty the Queen in Right of Alberta as represented by Alberta Employment and Immigration, 2012 AHRC 12 ou Deane v. Ontario (Community Safety and Correctional Services), 2012 HRTO 1753, sont du ressort provincial et sont donc une application limitée dans le contexte fédéral. Pour ce qui est du contexte fédéral, on m’a présenté la décision Larente c. Société Radio-Canada, 2002 CanLII 15689 (TCDP), qui date d’un certain temps et dont les faits sont très différents.

68        L’intérêt des décisions présentées est qu’elles portaient sur la discrimination fondée sur l’âge, somme toute un fondement assez rare d’indemnisation en vertu de la LCDP. Toutefois, l’analyse des dommages à accorder en vertu de la LCDP est toujours la même : au titre de 53(2)e), c’est l’effet sur la personne qui est considéré, alors qu’en vertu de 53(3), on tient compte du comportement de l’auteur de l’acte discriminatoire.

69        La quantification reste toujours le résultat d’un calcul imprécis. Il s’agit d’apprécier, d’une part, le tort subi, et, d’autre part, jusqu’à quel point l’auteur de l’acte discriminatoire était fautif. Encore une fois, en matière de discrimination fondée sur l’âge, le régime fédéral fournit peu d’indications.

70        Même si je ne suis pas prête à déclarer que l’échange de postes aurait nécessairement eu lieu si l’employeur avait été de bonne foi, il n’en reste pas moins que la fonctionnaire a souffert pendant une longue période (2012 et 2013). Elle vivait une situation qu’elle percevait comme profondément injuste et qui peut être attribuée à son âge, un motif interdit de discrimination. La façon dont elle a été traitée, en particulier par Mme Beaudry et le directeur général de l'époque, comme n'ayant aucun droit à la mesure de transition, était particulièrement humiliante. On lui a fait comprendre qu’elle n’avait pas droit, comme tout employé dans un poste non affecté, à une possibilité de retraite avec une mesure incitative.

71        Par ailleurs, le refus délibéré et inconsidéré de souscrire aux principes de la DRE, malgré une décision arbitrale non contestée, mérite une sanction importante. L’employeur ne peut se soustraire à ses obligations en prétextant s’être conformé à la lettre de la DRE tout en bafouant son esprit.

72        Compte tenu du préjudice moral subi par la fonctionnaire, privée d’une possibilité de retraite avec mesure d’incitation en raison de son âge, je fixe le montant de l’indemnité à octroyer aux termes de l’alinéa 53(2)e) de la LCDP à 15 000$. Compte tenu du refus délibéré de Mme Beaudry d’obtempérer aux principes de la DRE, malgré la décision arbitrale de 2013, j’accorde à la fonctionnaire, aux termes du paragraphe 53(3) de la LCDP, une indemnité spéciale fixée à 10 000$. 

73        Pour ces motifs, la Commission rend l’ordonnance qui suit :

Ordonnance

74        Les griefs sont accueillis.

75        L’employeur versera à la fonctionnaire, dans les 30 jours de la présente décision, un montant total de 25 000 $ aux termes de l’alinéa 53(2)e) et du paragraphe 53(3) de la Loi canadienne sur les droits de la personne.

Le 3 octobre, 2017.