Date: 20211118

Dossier: 566-02-14771

 

Référence: 2021 CRTESPF 126

Loi sur la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral et Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral

Devant une formation de la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral

Entre

 

Ioulia Gallinger

fonctionnaire s’estimant lésée

 

et

 

ADMINISTRATEUR GÉNÉRAL

(Agence des services frontaliers du Canada)

 

défendeur

Répertorié

Gallinger c. Administrateur général (Agence des services frontaliers du Canada)

Affaire concernant un grief individuel renvoyé à l’arbitrage

Devant : David Orfald, une formation de la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral

Pour la fonctionnaire s’estimant lésée : Justine Lacroix, Institut professionnel de la fonction publique du Canada

Pour le défendeur : Kieran Dyer et Karl Chemsi, avocats

Décision rendue sur la base d’arguments écrits,

déposés le 16 juin, le 14 juillet et le 4 août 2021,

et après une conférence de gestion des cas

tenue le 6 octobre 2021.

(Traduction de la CRTESPF)

MOTIFS DE DÉCISION

(TRADUCTION DE LA CRTESPF)

I. Introduction

[1] Il s’agit d’une décision de suivi concernant la mise en œuvre d’une ordonnance que j’ai rendue dans Gallinger c. Administrateur général (Agence des services frontaliers du Canada), 2020 CRTESPF 54, le 20 mai 2020.

[2] La décision Gallinger concernait une employée (Ioulia Gallinger, la fonctionnaire s’estimant lésée, la « fonctionnaire ») qui a été licenciée pour incapacité médicale après un congé non payé pour cause de maladie d’environ deux ans et demi. Le licenciement est survenu après qu’elle a omis de présenter une preuve selon laquelle elle était en mesure de retourner au travail dans un avenir prévisible, avant la date limite de septembre 2017 établie par l’Agence des services frontaliers du Canada (l’« employeur » ou l’« ASFC »).

[3] Dans Gallinger, j’ai conclu que l’employeur avait fait preuve de discrimination à l’égard de la fonctionnaire en raison de sa déficience et qu’il n’avait pas établi qu’il avait pris une mesure d’adaptation à son égard au point de subir une contrainte excessive. J’ai ordonné l’annulation du licenciement de la fonctionnaire, son rétablissement à un poste de CS-02 (groupe Systèmes d’ordinateurs) et la prolongation de son congé de maladie non payé jusqu’à la date de ma décision. J’ai ordonné que dans les 30 jours suivant ma décision, l’employeur, la fonctionnaire et son syndicat, l’Institut professionnel de la fonction publique du Canada (« IPFPC »), entreprennent un processus de retour au travail. J’ai également accordé des dommages à la fonctionnaire en vertu de l’alinéa 53(2)e) et du paragraphe 53(3) de la Loi canadienne sur les droits de la personne (L.R.C. (1985), ch. H-6).

[4] J’ai également rendu l’ordonnance suivante, au paragraphe 263 : « Mme Gallinger doit être retournée au statut de travail rémunéré ou de congé payé à compter de la date de la présente décision dans la mesure où les renseignements médicaux qui découlent du processus de mesures d’adaptation l’appuient. »

[5] J’ai décidé de demeurer saisi de tout différend concernant la mise en œuvre de cette partie de l’ordonnance, comme indiqué au paragraphe 264 : « Je demeurerai saisi pendant une période de 120 jours si les parties ne parviennent pas à s’entendre sur un retour au travail ou sur le statut de congé payé. »

[6] Les parties ont demandé un certain nombre de prolongations de cette période de 120 jours, que j’ai accordées, puisqu’elles ont indiqué qu’elles tentaient de résoudre directement l’ordonnance. Toutefois, à la suite d’une conférence de gestion des cas tenue le 8 avril 2021, les parties ont signalé que certaines questions concernant le retour de la fonctionnaire au statut de fonctionnaire rémunéré demeuraient en litige. J’ai établi un échéancier pour la présentation des arguments écrits sur lesquels se fondent les présents motifs de décision.

[7] Je tiens compte du fait que l’employeur a déposé une demande de contrôle judiciaire à l’endroit de ma décision dans Gallinger, que j’ai rendue à titre de formation de la Commission des relations de travail et de l’emploi dans le secteur public fédéral (la « Commission »). À la date de la présente décision, la Cour d’appel fédérale (CAF) n’a pas encore entendu la demande. Si ce contrôle a une incidence sur l’ordonnance que j’ai rendue au paragraphe 263, la présente décision de suivi pourrait devenir sans objet ou exiger une modification.

II. Questions en litige

[8] Après l’émission de ma décision dans Gallinger, les parties ont amorcé le processus de retour au travail dans les 30 jours, comme ordonné. L’employeur a demandé à la médecin de famille de la fonctionnaire de faire des recommandations sur un plan de retour au travail. La médecin a ensuite recommandé un retour progressif au travail et d’autres mesures d’adaptation. Des discussions sur un retour réel au travail ont ensuite eu lieu. Le plan sur les mesures d’adaptation a été mis au point. La fonctionnaire a commencé à travailler réellement avec l’employeur le 2 décembre 2020. Son dernier jour de travail à l’ASFC était le 5 février 2021; après cette date, elle a commencé à travailler pour un autre ministère au sein de l’administration publique centrale.

[9] Les questions en litige concernent la rémunération totale à laquelle la fonctionnaire a droit, par suite de mon ordonnance, entre le 20 mai 2020 et le 5 février 2021. Les parties contestent le nombre total d’heures qu’elle était apte à travailler sur le plan médical; ils ne s’entendent pas non plus sur la question de savoir si le travail effectué par la fonctionnaire pour un autre employeur, pendant la période pertinente, devrait réduire le montant que lui doit l’ASFC. La rémunération de la fonctionnaire après le 5 février 2021 n’est pas contestée.

[10] Après avoir examiné les arguments des parties, j’ai déterminé que je dois trancher les deux questions suivantes :

· Question n^o1 : D’après les renseignements médicaux fournis, dans quelle mesure la fonctionnaire pouvait-elle retourner au travail ou être en congé payé entre la date de la décision et son départ de l’ASFC?

· Question n^o 2 : Doit-on prendre en considération l’autre emploi occupé par la fonctionnaire au cours de la période pertinente pour déterminer les montants qui lui sont dus?

 

[11] Dans leurs arguments, les parties ont déposé sur consentement un certain nombre de documents pertinents à ma décision sur ces questions, dont quatre notes médicales différentes signées par la médecin de famille de la fonctionnaire, une copie du curriculum vitæ de la fonctionnaire, un rapport sur le revenu de la fonctionnaire d’un autre employeur et plusieurs lettres et courriels échangés au cours de leurs discussions sur la mise en œuvre.

[12] À la suite d’une autre conférence de gestion des cas tenue le 6 octobre 2021, la fonctionnaire a déposé un document supplémentaire, détaillant le nombre d’heures qu’elle a travaillées pour l’autre employeur pendant la période de mai à septembre 2020. Les parties ont également fourni des renseignements sur le nombre d’heures pendant lesquelles la fonctionnaire a travaillé pour l’ASFC entre le 2 décembre 2020 et le 5 février 2021.

III. Question n^o 1 : D’après les renseignements médicaux fournis, dans quelle mesure la fonctionnaire pouvait-elle retourner au travail ou être en congé payé entre la date de la décision et son départ de l’ASFC?

A. Résumé de la preuve

[13] Je résumerai brièvement les éléments de preuve présentés par les parties sur cette question avant de présenter et d’examiner leurs arguments.

[14] À la suite de l’émission de ma décision le 20 mai 2020, l’ASFC a amorcé le processus de retour au travail en envoyant une lettre à la médecin de famille de la fonctionnaire, la Dre Heather Mills, datée du 18 juin 2020. Dans cette lettre, on demandait à la Dre Mills de remplir un questionnaire sur les limitations et restrictions de la fonctionnaire afin que l’ASFC puisse lui fournir les mesures d’adaptation appropriées.

[15] La Dre Mills a rempli le formulaire et l’a signé le 13 août 2020.

[16] La question pertinente sur le formulaire demandait [traduction] « […] un aperçu d’un plan de retour graduel au travail, au besoin, pour amener [la fonctionnaire] à plein temps ». La médecin a répondu comme suit :

[Traduction]

En date du 20 mai 2020, Mme Gallinger aurait pu travailler de trois à quatre demi-journées par semaine. Toutefois, en raison de la pandémie, elle aurait dû avoir droit aux mêmes options et aux mêmes possibilités de congé payé que les autres. Elle devrait commencer par 3 ½ journées par semaine et augmenter une demi-journée par semaine toutes les deux à quatre semaines selon ses progrès. Elle devra faire l’objet d’évaluations fréquentes et son horaire pourrait devoir être rajusté. Malgré ces limites, on devrait lui fournir un travail stimulant et utile.

 

[17] Il ressort clairement des observations des parties que, lorsque la médecin a écrit que la fonctionnaire [traduction] « […] devrait commencer par 3 ½ journées […] », elle voulait dire trois demi-journées, c’est-à-dire un total de 1,5 jour par semaine, ou 11,25 heures.

[18] La Dre Mills a signé le formulaire le 13 août 2020, mais celui-ci n’a été présenté à l’employeur que le 24 août 2020. L’ASFC avait envoyé un rappel à la fonctionnaire et à l’IPFPC le 18 août 2020, indiquant qu’elle attendait toujours les renseignements médicaux de la fonctionnaire.

[19] Le 30 septembre 2020, l’employeur a confirmé à l’IPFPC qu’une entente sur les mesures d’adaptation était en voie d’être conclue. Les parties ont convenu de se rencontrer et de discuter de l’entente avant de la présenter à la fonctionnaire. Environ un mois plus tard, le 26 octobre 2020, l’IPFPC a remis à l’employeur une nouvelle note médicale rédigée par la médecin de la fonctionnaire le 9 octobre 2020. Dans cette note, elle s’est exprimée comme suit :

[Traduction]

[…]

J’ai reçu une copie du calendrier de retour au travail proposé. Je suggère que des changements soient apportés toutes les quatre semaines, plutôt que toutes les trois semaines. Il serait préférable de faire travailler [la fonctionnaire] de 9 h à 13 h. Étant donné que l’horaire des jours en alternance est plus habituel, dans ce cas, je propose l’horaire suivant :

des demi-journées le lundi, le mardi et le mercredi, pour les quatre premières semaines;

une journée complète le lundi, et des demi-journées le mardi et le mercredi, de la cinquième à la huitième semaine;

une journée complète le lundi et le mardi, et une demi-journée le mercredi, de la neuvième à la douzième semaine.

Je voudrais examiner ses progrès après 12 semaines et plus tôt si nécessaire.

[…]

 

[20] À la suite d’une discussion plus approfondie, la fonctionnaire a commencé à travailler le 2 décembre 2020. Elle a commencé avec quatre heures de travail ce jour-là. Elle a ensuite travaillé au total 12 heures par semaine pendant les six semaines suivantes, principalement selon un horaire de quatre heures par jour, trois jours par semaine. En date du 18 janvier 2021, elle avait travaillé au total 16 heures par semaine, pendant trois semaines, jusqu’au 5 février 2021.

[21] Tout au long du début de 2021, les parties ont poursuivi les discussions sur la mise en œuvre de la décision de la Commission, après quoi la fonctionnaire a obtenu une note médicale rédigée par son médecin le 22 mars 2021, qui se lisait comme suit :

[Traduction]

[…]

[La fonctionnaire] avait un calendrier de retour au travail proposé pour le 20 mai 2020, qui était le suivant :

deux demi-journées par semaine pendant la première semaine;

trois demi-journées par semaine pendant la deuxième semaine;

une journée complète et deux demi-journées pendant les troisième et quatrième semaines;

deux journées complètes et une demi-journée pendant la cinquième semaine;

trois journées complètes pendant les sixième et septième semaines;

trois journées complètes et une demi-journée pendant les huitième et neuvième semaines;

trois journées complètes et deux demi-journées pendant les dixième et onzième semaines;

quatre journées complètes et une demi-journée pendant les douzième et treizième semaines;

cinq journées complètes pendant la quatorzième semaine.

[…]

B. La position de la fonctionnaire s’estimant lésée

[22] La fonctionnaire a soutenu que les renseignements médicaux fournis par la Dre Mills étaient favorables à un retour graduel au travail à compter du 20 mai 2020. Même si je fais remarquer que la fonctionnaire n’est retournée au travail que le 2 décembre 2020 et qu’elle n’a donc augmenté graduellement ses heures qu’après cette date, ce n’était pas ce que la médecin recommandait. Le formulaire de mesure d’adaptation signé le 13 août 2020 et la note médicale du 22 mars 2021 indiquent que la fonctionnaire aurait pu commencer son retour le 20 mai 2020 et augmenter graduellement ses heures régulièrement par la suite, et la note médicale d’octobre recommandait également un retour progressif au travail.

[23] Plus précisément, la fonctionnaire a soutenu que la Commission devrait interpréter son ordonnance en se fondant sur la note médicale finale du 22 mars 2021. En termes clairs, il en résulterait un retour graduel au travail à partir d’un total d’un jour la première semaine, passant à un total de 4,5 jours par semaine dans les semaines 12 et 13, et des heures à temps plein à partir de la semaine 14 (du 17 au 21 août 2020), jusqu’au moment où elle a quitté l’ASFC le 5 février 2021.

C. La position de l’employeur

[24] L’employeur a soutenu que les renseignements médicaux fournis par la fonctionnaire indiquaient seulement qu’elle était apte sur le plan médical à travailler trois demi-journées par semaine à compter de la date de la décision jusqu’au jour où elle a commencé à travailler le 2 décembre 2020. Les renseignements médicaux n’appuyaient les augmentations des heures de travail qu’après le début du retour au travail. Il a soutenu qu’elle ne devrait être rémunérée que pour trois demi-journées par semaine entre le 20 mai et le 2 décembre 2020. Après ce jour, elle ne devrait avoir droit qu’à la rémunération qu’elle a déjà reçue, pour le temps réel de travail. La fonctionnaire doit établir qu’elle aurait pu travailler les heures proposées et que l’employeur ne devrait payer la fonctionnaire que dans la mesure où les renseignements médicaux l’appuient (voir Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des employés de l’Hôpital général de Montréal, 2007 CSC 4, au par. 38, et Gallinger, au par. 247).

[25] Même si l’employeur a reconnu que la décision de la Commission prévoyait que le processus de retour au travail pourrait prendre du temps, il a souligné que la fonctionnaire était responsable de plusieurs des retards. Il a fait remarquer que sa demande de renseignements médicaux a été émise le 18 juin 2020 et que la fonctionnaire n’a pas fourni les renseignements médicaux reçus le 13 août 2020 avant le 24 août 2020, et seulement après que l’employeur ait pris des mesures pour rappeler à la fonctionnaire qu’il avait besoin de ces renseignements. Si une professionnelle de la santé pensait que la fonctionnaire pourrait se rétablir plus rapidement si elle retournait au travail plus tôt, elle l’aurait dit et n’aurait pas pris deux mois avant de répondre à la demande initiale de renseignements de l’employeur. De plus, le 13 août 2020, les renseignements médicaux indiquaient seulement que les heures de la fonctionnaire pouvaient être augmentées [traduction] « selon ses progrès ».

[26] L’employeur a également soutenu que les renseignements médicaux du 13 août 2020 avaient été éclipsés par la note du 9 octobre 2020, qui ajustait le calendrier de retour au travail graduel. Étant donné que la note d’octobre fournissait des renseignements médicaux plus à jour, la Commission devrait s’en inspirer pour interpréter son ordonnance. La Commission ne devrait pas spéculer sur l’état de santé de la fonctionnaire si elle avait commencé un retour au travail plus tôt; elle peut seulement se fier aux éléments de preuve médicaux fournis.

[27] Même si l’employeur a soutenu que les renseignements médicaux ne permettaient d’obtenir une rémunération qu’à raison de trois demi-journées par semaine du 20 mai 2020 au 2 décembre 2020, il a soutenu qu’autrement, la fonctionnaire devrait avoir droit, tout au plus, à la rémunération qu’elle aurait eue si elle avait commencé à travailler le jour où elle a remis à l’employeur la note médicale du 9 octobre, ce qu’elle a fait le 26 octobre 2020. Cette note prévoyait une rémunération pour trois demi-journées par semaine (1,5 jour au total) pour les quatre premières semaines, soit du 26 octobre 2020 au 25 novembre 2020. L’employeur a soutenu que la rémunération pour la cinquième semaine serait d’une journée complète pour le lundi 30 novembre et d’une demi-journée pour le mardi 1^er décembre 2020, suivie d’une rémunération après le 2 décembre 2020, pour le temps réel où la fonctionnaire travaillait.

D. Analyse

[28] Mon analyse des arguments des parties porte sur l’application de l’ordonnance que j’ai rendue au paragraphe 263 de Gallinger. Cette ordonnance a été rendue dans le contexte de la décision que j’ai rendue dans Gallinger, dans laquelle j’ai conclu que l’employeur avait fait preuve de discrimination à l’égard de la fonctionnaire lorsqu’il l’a licenciée en septembre 2017. J’ai conclu qu’il n’avait pas pris de mesures d’adaptation au point de subir une contrainte excessive. J’ai conclu qu’à la date du licenciement, la fonctionnaire avait des renseignements médicaux à l’appui d’un retour au travail dans un avenir prévisible (début 2018). Elle a également fourni à l’employeur des renseignements à jour à l’appui d’un retour au travail débutant à l’automne 2017, avant et pendant la procédure de règlement des griefs. J’ai conclu à la lumière de ces renseignements que l’employeur aurait dû commencer une évaluation et un processus de retour au travail à l’automne 2017.

[29] Si cela avait eu lieu, la fonctionnaire aurait très bien pu retourner au travail à la fin de 2017 ou au début de 2018. Toutefois, dans Gallinger, j’ai conclu que la fonctionnaire n’avait pas établi définitivement le niveau de travail qu’elle aurait pu effectuer entre la date du licenciement et la date de ma décision. Comme il est résumé au paragraphe 242, j’ai conclu comme suit que la fonctionnaire n’avait pas établi quand elle aurait pu être retournée à son poste à temps plein :

[242] Toutefois, étant donné que j’ai conclu que Mme Gallinger ne m’a donné aucun élément de preuve qui serait requis pour établir qu’elle aurait dû être retournée au travail à temps plein à la date de licenciement, mon ordonnance ne prévoit pas ce résultat. Les renseignements médicaux qui ont été déposés comportaient des renseignements contradictoires quant à savoir si elle était apte à travailler à temps plein pendant plus de 2,5 ans depuis qu’elle a quitté l’ASFC.

 

[30] Par conséquent, je n’ai accordé à la fonctionnaire aucune rémunération rétroactive. Dans les circonstances, j’ai déterminé qu’il serait approprié d’ordonner que les parties commencent le processus de retour au travail à la date de la décision et qu’elle soit rémunérée sur cette base à la date de cette décision.

[31] Cette conclusion a été appuyée en partie par des éléments de preuve médicaux sous la forme d’une note de la Dre Mills du 20 janvier 2020, appuyant un retour progressif au travail avec un autre employeur (voir Gallinger, au par. 223).

[32] Dans Gallinger, avant de rendre mon ordonnance au paragraphe 263, j’ai fait les commentaires suivants sur le processus de retour au travail aux paragraphes 246 à 248 :

[246] Dans les 30 jours qui suivent la présente décision, l’employeur, la fonctionnaire et son syndicat sont ordonnés à entamer le processus de retour au travail qui aurait dû se dérouler en fonction de la note du médecin du 11 octobre 2017. Cela devrait comprendre toutes les demandes que l’employeur pourrait présenter aux médecins de Mme Gallinger afin d’obtenir des éclaircissements quant à ses limitations fonctionnelles et aux mesures d’adaptation. Cela peut inclure l’obligation de participer à une EAT.

[247] Mme Gallinger doit être retournée au statut de travail rémunéré ou de congé payé à compter de la date de la présente décision dans la mesure où les renseignements médicaux qui découlent du processus de mesures d’adaptation l’appuient. En d’autres termes, si les renseignements médicaux indiquent qu’elle est en mesure de travailler à temps plein à la date de la présente décision, elle devra être payée à temps plein à compter de cette date. S’ils indiquent qu’elle est en mesure de retourner progressivement au travail, elle devrait être rémunérée sur cette base.

[248] Je reconnais que le véritable retour au travail peut être retardé par la situation de la COVID‑19. Dans ce cas, Mme Gallinger devrait bénéficier des mêmes dispositions de congé que celles qui s’appliquent aux autres employés, jusqu’à ce qu’elle puisse retourner au travail.

[Je mets en évidence et passage en évidence dans l’original]

 

[33] La première phrase du paragraphe 247 est répétée mot à mot dans mon ordonnance au paragraphe 263. Le reste du paragraphe 247 précise clairement ce qui devrait se produire en fonction des renseignements médicaux : si la fonctionnaire est apte sur le plan médical à travailler à temps plein à l’ASFC, elle devrait être rémunérée sur cette base à la date de la décision et si elle est capable d’être retournée au travail graduellement, elle devrait être rémunérée sur cette base.

[34] Dans leurs arguments écrits sur la mise en œuvre de mon ordonnance, les parties n’ont pas contesté le résultat selon lequel l’ASFC doit rémunérer la fonctionnaire entre le 20 mai 2020 et son retour réel au travail le 2 décembre 2020. Ils n’ont contesté que le montant de la rémunération. La fonctionnaire a soutenu que les renseignements médicaux appuient un retour graduel au travail qui augmente régulièrement pour atteindre les heures à temps plein; l’employeur a soutenu que les renseignements médicaux n’appuient la rémunération qu’au taux de trois demi-journées par semaine pendant cette période.

[35] Il ne fait aucun doute dans mon esprit que les renseignements médicaux concernant la fonctionnaire appuient un retour graduel au travail à compter du 20 mai 2020. Les renseignements médicaux indiqués dans le rapport de la Dre Mills du 13 août 2020 précisaient clairement que la fonctionnaire devrait suivre un processus de retour au travail graduel qui débute à trois ou quatre demi-journées par semaine et qui augmente toutes les deux à quatre semaines, selon les progrès. Une tendance semblable a été répétée dans les notes du 9 octobre 2020 et du 22 mars 2021.

[36] L’employeur a fait valoir que la note médicale du 9 octobre 2020 a remplacé le rapport rédigé le 13 août 2020 ou l’a emporté sur celui-ci. Étant donné qu’elle a été rédigée à une date ultérieure, selon l’interprétation qu’il faut en faire, elle appuie seulement un retour au travail de trois demi-journées jusqu’à ce moment-là, a-t-il soutenu. Selon l’interprétation qu’il faut en faire, la note doit confirmer seulement la capacité de retourner au travail pendant trois demi-journées, à compter du jour où elle a été présentée à l’employeur, soit le 26 octobre 2020.

[37] Je ne suis pas d’accord avec la description que fait l’employeur de la note médicale d’octobre. Le contenu de cette note indique clairement qu’il s’agissait d’une recommandation sur son retour réel au travail dans le contexte de discussions prolongées entre les parties qui ont eu lieu entre juin et fin octobre. Je ne l’accepte pas en tant que preuve d’un changement d’opinion médicale remontant au 20 mai 2020.

[38] La distinction entre son retour réel au travail et un retour au statut rémunéré dans la mesure où les renseignements médicaux l’appuient est importante. Dans Gallinger, je n’ai pas ordonné que la fonctionnaire soit rémunérée conformément à son retour réel au travail. J’ai reconnu que le retour réel de la fonctionnaire pourrait être retardé pendant que les parties élaborent un plan de retour au travail et en raison de la pandémie de la COVID-19. J’ai ordonné que la fonctionnaire obtienne un travail rémunéré ou un congé payé, dans la mesure où les renseignements médicaux l’appuient. Même si la fonctionnaire a peut-être contribué quelque peu aux retards dans le retour au travail, elle n’était pas principalement responsable de ces retards. Le processus a pris un certain temps, mais pas un temps déraisonnable dans les circonstances.

[39] Je suis d’accord avec l’employeur quand il affirme que mon rôle n’est pas de spéculer sur la capacité de la fonctionnaire de retourner au travail. Je reconnais également qu’il existe des différences mineures entre les différentes notes fournies par la Dre Mills. En même temps, il s’agit d’un cas portant sur les droits de la personne dans lequel j’ai conclu que l’employeur, à l’automne 2017, n’avait pas pris des mesures d’adaptation appropriée à l’égard de la fonctionnaire. J’ai conclu qu’elle avait fait l’objet d’une discrimination fondée sur sa déficience. Si l’employeur avait agi de façon appropriée en réponse aux données probantes médicales qu’il avait reçues à l’automne 2017, la fonctionnaire aurait pu commencer un retour au travail graduel en novembre 2017.

[40] En fait, la preuve présentée par l’employeur au sujet du deuxième point en litige (dont il est question de façon plus approfondie plus loin dans la présente décision) était que la fonctionnaire avait commencé à travailler pour d’autres employeurs dès 2018. Le curriculum vitæ de Mme Gallinger fait état d’une période d’emploi de juin 2018 à février 2020, dans un poste de soutien technique informatique à distance auprès d’un employeur et dans un deuxième (poste qui chevauche partiellement) d’août 2019 à février 2020 en tant que développeuse de bases de données Web. Le curriculum vitæ fait état d’un troisième poste, de février 2020 à septembre 2020, où elle a travaillé comme conceptrice de bases de données et analyste de données afin de créer un système électronique de gestion de documents pour un cabinet dentaire. En bref, son expérience professionnelle réelle indique une capacité importante et soutenue de travailler bien avant ma décision du 20 mai 2020.

[41] De plus, la preuve présentée par la fonctionnaire en ce qui concerne son autre emploi au cours de la période de mai à septembre 2020 était qu’elle travaillait 37,5 heures par semaine, c’est-à-dire à temps plein.

[42] Si la fonctionnaire travaillait déjà à temps plein dans des fonctions semblables, on peut se demander pourquoi sa médecin a recommandé un retour graduel au travail plutôt qu’un retour au travail à temps plein. Toutefois, même à la lumière de l’information selon laquelle la fonctionnaire travaillait déjà à temps plein pour un autre employeur, je ne crois pas que la recommandation de retour au travail graduel soit inattendue. Étant donné qu’elle était absente de l’ASFC depuis plus de cinq ans (du début de son congé non payé en février 2015 jusqu’à la date de la décision de mai 2020), je ne suis pas surpris par une recommandation pour un retour graduel au travail à l’ASFC, même si elle était autrement capable de travailler à temps plein.

[43] Entre les renseignements médicaux fournis par la Dre Mills et les renseignements réels sur l’emploi fournis par la fonctionnaire, je ne peux accepter l’argument de l’employeur selon lequel la fonctionnaire ne devrait être rémunérée que pour trois demi-journées par semaine entre le 20 mai 2020 et le 2 décembre 2020.

[44] En interprétant mon ordonnance au paragraphe 263, je me fonderai principalement sur le contenu des renseignements médicaux du 13 août 2020. Dans cette note, la Dre Mills a dit que la fonctionnaire pourrait reprendre le travail avec l’ASFC à compter de trois à quatre demi-journées par semaine. Elle a dit qu’elle pourrait passer à une demi-journée supplémentaire par semaine, toutes les deux à quatre semaines, selon ses progrès. La note précise également que son évaluation devrait être surveillée et que des ajustements devraient être apportés, au besoin.

[45] La recommandation indiquée dans les renseignements médicaux du 13 août 2020, selon laquelle les heures de travail de la fonctionnaire commencent à trois ou quatre demi-journées, et augmentent d’une demi-journée toutes les deux ou quatre semaines, n’était pas précise. En choisissant parmi ces plages, je suis conscient que mon ordonnance prévoyait un retour au travail « dans la mesure où les renseignements médicaux […] l’appuient ». Cela milite en faveur de la sélection de la plus conservatrice de ces options, c’est-à-dire à partir de trois demi-journées par semaine, avec une augmentation d’une demi-journée toutes les quatre semaines. Cette décision est renforcée par la note médicale du 9 octobre 2020, dans laquelle la médecin recommandait une augmentation d’une demi-journée des heures toutes les quatre semaines. Je mentionne que son retour réel au travail a commencé à 12 heures par semaine sur une période de six semaines, passant à 16 heures par semaine pendant les trois prochaines semaines, jusqu’au 5 février 2021. J’accorde peu d’importance à la note du 22 mars 2021, car elle a été rédigée bien après le retour réel au travail et, en fait, après que la fonctionnaire a quitté l’ASFC.

[46] Par conséquent, après avoir examiné les arguments des parties, j’ordonne que l’ASFC verse une rémunération à la fonctionnaire conformément au calendrier de retour au travail suivant, qui était appuyé par les renseignements médicaux :

· à partir du 20 mai 2020, une journée et demie par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 17 juin 2020, deux journées par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 15 juillet 2020, deux journées et demie par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 12 août 2020, trois journées par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 9 septembre 2020, trois journées et demie par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 7 octobre 2020, quatre journées par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 4 novembre 2020, quatre journées et demie par semaine pendant quatre semaines;

· à compter du 2 décembre 2020, et après cela, cinq jours par semaine, jusqu’à son départ de l’ASFC le 5 février 2021, moins les jours pour lesquels elle a déjà été rémunérée par l’ASFC.

 

IV. Question n^o 2 : Doit-on prendre en considération l’autre emploi occupé par la fonctionnaire au cours de la période pertinente pour déterminer les montants qui lui sont dus?

[47] J’en viens maintenant à la deuxième question en litige, à savoir s’il faut prendre en considération l’autre emploi occupé par la fonctionnaire au cours de la période pertinente pour déterminer les montants qui lui sont dus. Les parties ont abordé deux aspects de cette question dans les arguments qu’elles ont présentés. Le premier est de savoir s’il faut prendre en considération l’autre emploi occupé par la fonctionnaire pour déterminer la mesure dans laquelle elle était apte sur le plan médical à travailler à l’ASFC. Le deuxième aspect consiste à déterminer si la rémunération que la fonctionnaire a reçue de l’autre employeur doit être déduite de ce que l’ASFC lui doit, conformément au principe « d’atténuation des dommages ».

[48] Les parties ne s’entendent pas sur la question de savoir si le principe d’atténuation devrait s’appliquer dans le présent cas, mais elles s’entendent sur sa définition. En bref, ce principe énonce qu’une partie à un grief a le droit de ne recouvrer des dommages que pour les pertes subies, et l’ampleur de ces pertes dépend de la mesure dans laquelle la partie a pris des mesures raisonnables pour éviter leur accumulation déraisonnable (voir Brown et Beatty, Canadian Labour Arbitration, 5^e édition, à 2:1503).

A. Les arguments de la fonctionnaire s’estimant lésée

[49] La fonctionnaire a soutenu que les renseignements médicaux fournis à l’ASFC corroboraient la conclusion qu’elle pourrait commencer un retour progressif au travail le 20 mai 2020 et qu’elle devrait être rémunérée sur cette base. Elle a affirmé que les renseignements médicaux n’ont fourni aucune raison de considérer son autre emploi comme un facteur dans la détermination de cette rémunération.

[50] La fonctionnaire a fait valoir que le droit de faire l’objet de mesures d’adaptation comprend un droit au salaire et que le nombre d’heures devrait être payé en fonction des renseignements fournis par la médecin. Elle a prétendu que l’ASFC essaie de se libérer d’une partie de son obligation de prendre des mesures d’adaptation à son égard. Pour ce principe, elle a cité Emard c. Conseil du Trésor (Service correctionnel du Canada), 2019 CRTESPF 66, aux paragraphes 85 et 86.

[51] Même si la fonctionnaire a reconnu que la Commission avait appliqué le principe d’atténuation dans certaines de ses décisions, l’atténuation n’est pas implicite dans chaque décision (voir Nadeau c. Administrateur général (Service correctionnel du Canada), 2021 CRTESPF 46, aux paragraphes 82 à 89). L’ordonnance de la Commission dans Gallinger n’a rien dit au sujet des retenues à effectuer sur sa paye; elle a ordonné que l’ASFC la retourne au statut payé dans la mesure où les renseignements médicaux l’appuient. La Commission n’a appliqué le principe d’atténuation que lorsque les fonctionnaires s’estimant lésés avaient été réintégrés rétroactivement. Mme Gallinger n’a pas été réintégrée rétroactivement.

[52] En outre, le principe d’atténuation ne devrait être appliqué que lorsque l’employeur l’a soulevé à l’arbitrage (voir Nadeau, au par. 84). Dans le présent cas, selon la fonctionnaire, l’employeur n’a soulevé la question qu’en janvier 2021, après des mois de discussions; il n’a pas soulevé la question à l’arbitrage. Comme la Commission l’a fait dans Nadeau, je devrais refuser d’appliquer le principe d’atténuation étant donné qu’il n’a pas été soulevé à l’arbitrage, a-t-elle soutenu.

[53] La fonctionnaire a souffert de son licenciement et elle a dû trouver une autre source de revenus. Aucune des parties n’a délibérément retardé le processus après l’émission de la décision de la Commission. La Commission devrait tenir compte des difficultés, des efforts et des circonstances particulières de la situation de la fonctionnaire et ordonner que l’ASFC la rémunère sans tenir compte de ses autres revenus.

B. Les arguments de l’employeur

[54] L’employeur a soutenu que la question de savoir combien d’heures la fonctionnaire était apte sur le plan médical à travailler doit également tenir compte du travail effectué pour un autre employeur. Si, par exemple, les renseignements médicaux indiquaient que la fonctionnaire pouvait travailler trois demi-journées par semaine et que la fonctionnaire travaillait déjà trois demi-journées par semaine pour un autre employeur, elle ne serait pas non plus apte sur le plan médical à travailler pour l’ASFC.

[55] Conformément à la décision de la Cour suprême du Canada (CSC) dans Hydro‑Québec c. Syndicat des employé-e-s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ), 2008 CSC 43, aux paragraphes 14, 17 et 19, l’obligation de prendre des mesures d’adaptation n’exige pas de payer le salaire de la fonctionnaire lorsqu’elle n’est pas disponible ou apte au travail.

[56] L’employeur a réfuté les arguments présentés par la fonctionnaire en ce qui concerne Emard. Il a soutenu que, lors du contrôle judiciaire d’un cas similaire, la CAF a rejeté la conclusion de la Commission selon laquelle l’obligation de prendre des mesures d’adaptation exige le paiement du salaire en l’absence de travail réel effectué, comme il est expliqué au paragraphe 21 de Canada (Procureur général) c. Duval, 2019 CAF 290, comme suit :

[21] En l’espèce, la Commission n’a pas suivi la jurisprudence faisant autorité en matière d’accommodements en concluant que le défendeur avait droit à un salaire et à des avantages sociaux simplement parce qu’il était apte à retourner au travail. La jurisprudence enseigne précisément le contraire et reconnaît que l’obligation d’accommodement n’exige pas que l’employeur paye un employé qui n’assure pas de services ou crée une attribution de tâches constituant un pur projet « artificiel » puisque cela causerait une contrainte excessive à l’employeur.

 

[57] Étant donné que la fonctionnaire travaillait pour un autre employeur, elle n’aurait pas été apte à travailler pour l’ASFC ou disponible pour le faire, a soutenu l’employeur. La fonctionnaire doit prouver qu’elle était en mesure de travailler le nombre d’heures qu’elle affirme. L’ordonnance de la Commission reconnaissait que le retour au travail pouvait être retardé en raison de la COVID-19, et elle ordonnait que la fonctionnaire soit mise au travail rémunéré ou en congé payé et qu’elle fournisse les « […] mêmes dispositions de congé que celles qui s’appliquent aux autres employés, jusqu’à ce qu’elle puisse retourner au travail » (Gallinger, au par. 248). L’employeur n’accorderait pas de congé payé à d’autres employés afin qu’ils puissent exercer un autre emploi. L’agent négociateur demande implicitement à la Commission d’ordonner que la fonctionnaire soit autorisée à cumuler des avantages.

[58] L’employeur a soutenu que l’ASFC ne devrait être responsable que de la différence entre la rémunération de l’autre emploi de la fonctionnaire et ce qu’elle aurait gagné si elle avait travaillé pour elle pendant cette période. Il a estimé que cette approche respecterait l’ordonnance de la Commission et remettrait la fonctionnaire dans sa position antérieure.

[59] L’employeur a également affirmé que l’argument de l’agent négociateur ne devrait pas être suivi parce qu’il est incompatible avec le principe d’atténuation.

[60] L’employeur a soutenu que le principe d’atténuation est bien établi et que la Commission devrait suivre l’arrêt de principe de la CSC, Red Deer College c. Michaels, [1976] 2 R.C.S. 324, qui indiquait que « […] le défendeur ne peut être appelé à défrayer toute perte évitable qui résulterait en une augmentation du quantum des dommages-intérêts payables au demandeur » (à la page 330). Le but du principe est d’empêcher le cumul des avantages, et dans Red Deer College, la CSC l’a appliqué lorsqu’une personne a diminué ses pertes, même si le fonctionnaire n’était pas tenu d’agir (à la page 329).

[61] L’employeur a soulevé la question de l’atténuation au cours de l’arbitrage et a en fait obtenu une ordonnance de communication pour les efforts d’atténuation déployés par la fonctionnaire à l’audience initiale (voir Gallinger, au par. 16). Il a fait valoir que la fonctionnaire connaissait bien sa position, depuis la date de la décision, à savoir qu’elle ne serait rémunérée que sur la base du moment où elle était apte à retourner au travail.

[62] En ce qui concerne l’argument de la fonctionnaire selon lequel le principe d’atténuation n’a été appliqué que dans les cas où les employés avaient été réintégrés rétroactivement, l’employeur a soutenu que la fonctionnaire n’avait pas été réintégrée rétroactivement parce qu’elle n’avait pas fourni la preuve qu’elle était apte sur le plan médical à retourner au travail avant l’audience. La fonctionnaire ne peut pas chercher indirectement à contrer cette lacune en faisant valoir son opposition à l’atténuation du revenu postérieur à la décision. En d’autres termes, la fonctionnaire ne devrait pas être autorisée à cumuler les avantages pendant la période qui suit la décision de compenser les pertes au cours de la période précédant la date de la décision, a-t-il dit.

C. Analyse

[63] Je vais d’abord écarter l’aspect de cette question qui porte sur l’atténuation parce que je conclus qu’il ne s’applique pas dans le présent cas.

[64] Même si les parties ont fait valoir que l’employeur avait soulevé correctement la question de l’atténuation à l’audience initiale, ou non, et lorsqu’elle a été soulevée pour la première fois au cours de leurs discussions postérieures à l’audience, mon analyse de cette question ne dépend pas de l’obtention d’une conclusion au sujet de ces faits contestés.

[65] La jurisprudence de la Commission et de ses prédécesseurs a examiné et appliqué le principe d’atténuation dans certaines circonstances, à la suite de la décision rendue par la CSC dans Red Deer College (voir Nadeau et Haydon c. Administrateur général (ministère de la Santé), 2019 CRTESPF 26).

[66] La CAF, dans Bahniuk c. Canada (Procureur général), 2016 CAF 127, au par. 22, a discuté de l’application du principe aux questions soulevées en vertu de la Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral (L.C. 2003, ch. 22, art. 2), indiquant ce qui suit :

[22] Habituellement, en cas de renvoi d’un employé syndiqué, si le renvoi est annulé, l’employé est réintégré et indemnisé pour ses pertes, depuis la date du renvoi jusqu’à la date de réintégration. Le revenu provenant d’un autre emploi pendant cette période est déduit des dommages‑intérêts que l’employeur doit payer. Les dommages‑intérêts peuvent également être réduits si le plaignant ne prend pas de mesure raisonnable pour trouver un autre poste pendant la période allant du renvoi à la réintégration : voir Canadian Labour Arbitration, au paragraphe 2:1512.

 

[67] Le scénario dont il est question dans ce passage de Bahniuk se rapporte à la situation quelque peu typique où l’arbitre ordonne que le fonctionnaire s’estimant lésé qui a été congédié soit réintégré rétroactivement à la date du licenciement. Dans un tel cas, le principe décrit par la cour prévoit la déduction des sommes gagnées d’un emploi de remplacement pendant la période comprise entre le licenciement injustifié et le rétablissement de la rémunération payable pour la perte de revenu subie pendant cette période.

[68] Le point essentiel que je tire de Bahniuk en ce qui concerne le présent cas est la reconnaissance que le principe d’atténuation s’applique jusqu’à la date de la réintégration. Cette approche a également été reflétée dans Haydon, au par. 129, lorsque la Commission a conclu que le principe ne s’applique qu’à la date de la décision qui a rétabli la fonctionnaire s’estimant lésée, comme suit : « Lorsque son grief pour licenciement a été accueilli, en 2016, la fonctionnaire n’avait plus l’obligation de limiter ses pertes puisqu’elle n’était plus licenciée. »

[69] Plus récemment, dans Attorney General of Canada v. Hanna, 2021 FCA 219, la CAF a réitéré le principe selon lequel la rémunération entre la date de licenciement et la date de rétablissement est assujettie à l’atténuation. Citant à la fois Bahniuk et Brown et Beatty, la CAF a déclaré ce qui suit, au paragraphe 6 [traduction] : « Il y a un large consensus arbitral selon lequel le revenu autrement gagné d’un autre emploi à partir de la date du licenciement jusqu’à la date de la réintégration doit être déduit de tout montant de rémunération rétroactive pour lequel l’employeur est responsable » (je mets en évidence).

[70] Nous sommes dans une situation différente dans le présent cas. La fonctionnaire n’a pas été réintégrée rétroactivement à la date du licenciement. La réintégration, ne serait-ce que pour une journée et demie par semaine initialement, est entrée en vigueur à la date de la décision de la Commission. Aucune jurisprudence citée par l’employeur ne défend le principe selon lequel le principe d’atténuation s’étend au-delà de la date de sa réintégration, qui correspondait à la date de ma décision.

[71] Quant à l’argument de l’employeur selon lequel la fonctionnaire n’a pas été réintégrée rétroactivement parce qu’elle [traduction] « … n’a pas fourni la preuve qu’elle était apte sur le plan médical à retourner au travail avant l’audience », il ne s’agit pas d’un compte rendu exact de ma décision dans Gallinger. En fait, j’ai conclu qu’elle avait fourni la preuve d’une capacité de retourner au travail dans un avenir prévisible et que l’employeur aurait dû amorcer un processus de retour au travail à l’automne 2017. Toutefois, j’ai également conclu que la fonctionnaire n’avait pas fourni suffisamment de renseignements médicaux pour déterminer quand elle aurait pu retourner au travail à temps plein (voir Gallinger, au par. 242) et, sur cette base, j’ai refusé d’ordonner une rémunération rétroactive.

[72] J’ai ordonné sa réintégration le 20 mai 2020, dans la mesure où les renseignements médicaux qui découlent du processus d’adaptation l’appuient. Par conséquent, toute exigence qui pourrait exister en vertu du principe d’atténuation pour que Mme Gallinger atténue ses pertes a pris fin à cette date. Étant donné que la rémunération rétroactive avant cette date n’a pas été ordonnée, l’atténuation ne pouvait s’appliquer à aucune somme.

[73] J’en viens maintenant à la question de savoir si la fonctionnaire était apte sur le plan médical à travailler pour un autre employeur tout en commençant à retourner au travail à l’ASFC.

[74] Je ne trouve pas les références des parties aux décisions Emard ou Duval très utiles pour répondre à cette question. Dans leurs arguments sur l’ordonnance que j’ai rendue au paragraphe 263 de Gallinger, les parties ont toutes deux admis que l’ordonnance prévoyait que la fonctionnaire devait être payée à partir du 20 mai 2020. Le différend porte sur le montant de cette rémunération. Il s’agit d’une question qui doit être analysée à la lumière des faits.

[75] Le formulaire rempli par la Dre Mills et signé le 13 août 2020 était clairement présenté comme un questionnaire concernant l’emploi de la fonctionnaire à l’ASFC. Dans la lettre, on interrogeait la médecin sur le retour au travail de la fonctionnaire à l’ASFC. Cette lettre indiquait [traduction] : « La direction a besoin de renseignements à jour sur les limitations et restrictions de Mme Gallinger en ce qui a trait à son état de santé afin de lui fournir toute mesure d’adaptation, au besoin ». Dans le formulaire, on demandait à la médecin de [traduction] « décrire un plan de retour graduel au travail, au besoin, pour amener Mme Gallinger à temps plein ».

[76] J’estime que ni la formulation des questions ni l’évaluation de la Dre Mills n’indiquent que ses recommandations devraient être interprétées comme étant applicables à tout autre emploi ou incluant celui-ci.

[77] Le fait que la fonctionnaire ait réussi à trouver un autre emploi qui lui a permis de gagner sa vie en attendant la mise en œuvre de l’ordonnance de réintégration dans Gallinger n’a aucune incidence sur l’autre fait qu’elle était apte sur le plan médical à travailler à compter du 20 mai 2020, que ce soit seulement pour une journée et demie par semaine au départ.

[78] Compte tenu de ces conclusions, je pourrais conclure que la somme que doit l’ASFC à la fonctionnaire ne devrait pas être compensée par son autre emploi. L’effet d’une telle conclusion ferait en sorte que l’employeur ne « profite » pas des retards dans le respect de l’ordonnance.

[79] Toutefois, je pense qu’il est également important d’examiner les principes selon lesquels la fonctionnaire doit être « rétablie dans sa situation antérieure » et qu’il faut empêcher le cumul des avantages. À cet égard, je crois qu’il est important d’examiner les faits au sujet de l’emploi de remplacement de la fonctionnaire.

[80] Selon les éléments de preuve présentés par les parties, au moment où la Dre Mills a rempli le questionnaire de l’ASFC en août 2020, la fonctionnaire occupait déjà un emploi semblable pour un autre employeur. Selon les éléments de preuve présentés, elle travaillait dans le cadre d’un contrat de rémunération à l’acte afin de créer un système électronique de gestion de documents pour une entreprise de services dentaires. Dans une déclaration de cet employeur, même s’il a dit que ses entrepreneurs étaient autorisés à travailler des heures flexibles et qu’en pratique, certains jours étaient plus chargés que d’autres, il s’attendait à ce qu’elle travaille 7,5 heures par jour. Son rapport sur son travail indiquait 7,5 heures par jour, à l’exclusion des fins de semaine, et deux autres jours qui semblent coïncider avec les jours fériés désignés payés, pendant toute la période du 20 mai 2020, jusqu’au 30 septembre 2020. En d’autres termes, pendant cette période, elle travaillait à temps plein pour cet autre employeur.

[81] Je mentionne également que même si elle était rémunérée en vertu d’un contrat de rémunération à l’acte, son autre employeur a précisé son salaire total et le nombre total d’heures travaillées. Son taux de rémunération horaire ou journalier en vigueur chez cet autre employeur était légèrement inférieur à celui d’un CS-02.

[82] La nature à temps plein de l’autre emploi de la fonctionnaire est, dans mon analyse, un facteur crucial dans l’application de mon ordonnance. Si l’ASFC devait rémunérer Mme Gallinger sans tenir compte de cet autre emploi, il en résulterait qu’elle toucherait une rémunération supérieure à celle obtenue pour un travail à temps plein.

[83] À mon avis, la fonctionnaire ne devrait pas, à la fin de ce processus, avoir reçu plus qu’elle n’aurait autrement eu le droit, ou en d’autres termes, d’être rétablie plus que dans sa situation antérieure. En même temps, elle ne devrait pas recevoir une rémunération inférieure à ce qu’elle aurait reçu, si elle avait réellement commencé son retour au travail à l’ASFC le 20 mai 2020 et qu’elle avait continué à travailler à temps partiel pour l’autre employeur.

[84] Pour atteindre ce résultat, la solution appropriée est que l’ASFC verse à la fonctionnaire la différence entre le revenu inférieur qu’elle a gagné à l’autre employeur et son taux de rémunération au groupe et au niveau CS-02 pour les heures indiquées au paragraphe 46 de la présente décision, entre le 20 mai 2020 et le 30 septembre 2020. Cela respecte les renseignements médicaux fournis au sujet de sa capacité de retourner au travail à l’ASFC tout en lui permettant de conserver le revenu de l’emploi où elle travaillait à son propre temps en dehors des heures où l’ASFC la rémunérait.

V. Conclusion

[85] Au paragraphe 264 de Gallinger, j’ai indiqué : « Je demeurerai saisi pendant une période de 120 jours si les parties ne parviennent pas à s’entendre sur un retour au travail ou sur le statut de congé payé. »

[86] Le paragraphe 264 a été ordonné en référence au paragraphe 263 de Gallinger, qui se lisait comme suit : « Mme Gallinger doit être retournée au statut de travail rémunéré ou de congé payé à compter de la date de la présente décision dans la mesure où les renseignements médicaux qui découlent du processus de mesures d’adaptation l’appuient. »

[87] Même si je suis limité à appliquer ce paragraphe, j’ai noté que mon ordonnance au paragraphe 263 était dans le contexte de la décision globale que j’ai prise. Même si la fonctionnaire a fourni des éléments de preuve à l’appui d’un retour au travail, ma décision ne prévoyait pas de rémunération rétroactive. La fonctionnaire m’a convaincu qu’un retour au travail était possible et j’ai ordonné que les parties coopèrent pour tenter un retour au travail à l’ASFC sur la base d’un avis médical et que l’employeur commence à la rémunérer pour un travail ou un congé payé sur cette base, à compter de la date de ma décision. Il s’agissait d’une solution ordonnée dans le contexte de la conclusion selon laquelle l’employeur avait porté atteinte aux droits de la personne de la fonctionnaire et qu’il n’avait pas pris les mesures d’adaptation nécessaires. Il s’agissait d’une solution visant à assurer le retour au travail réussi de la fonctionnaire, si cela était possible sur le plan médical.

[88] Les éléments de preuve qui m’ont été présentés au sujet de la mise en œuvre de mon ordonnance indiquaient que Mme Gallinger avait prouvé qu’elle était apte sur le plan médical à retourner au travail. Elle a commencé à travailler pour un autre employeur dès 2018, et en mai 2020, elle travaillait à temps plein pour un autre employeur. Les renseignements médicaux fournis à l’ASFC justifiaient un retour graduel au travail là-bas, passant à des heures à temps plein au cours de quelques mois. Quand elle a réellement commencé à travailler, ses heures ont augmenté, et finalement, elle a réussi à être transférée dans un autre ministère du gouvernement fédéral.

[89] Par ses arguments, l’employeur a cherché à limiter la rémunération à trois demi-journées par semaine pour la période du 20 mai 2020 au 2 décembre 2020. Il a ensuite cherché à réduire ces gains limités en les compensant par tous les gains touchés auprès d’un autre employeur pendant la période pertinente. Ensemble, ces arguments auraient éliminé toute rémunération versée à la fonctionnaire avant le 2 décembre 2020. Ces arguments ne sont pas conformes à mon ordonnance.

[90] En appliquant mon ordonnance au paragraphe 263 dans Gallinger, j’ai déterminé que l’ASFC doit rémunérer la fonctionnaire pour son retour progressif au travail, conformément aux renseignements médicaux fournis, à compter du 20 mai 2020, et ce, jusqu’au 5 février 2021. Afin de tenir compte de son travail à temps plein pour un autre employeur, pour les heures comprises entre le 20 mai 2020 et le 30 septembre 2020, l’ASFC doit l’indemniser pour la différence de salaire horaire entre son poste à l’ASFC et celui auprès de l’autre employeur.

[91] Pour ces motifs, la Commission rend l’ordonnance qui suit :

(L’ordonnance apparaît à la page suivante)

VI. Ordonnance

[92] J’ordonne que l’ASFC verse une rémunération à la fonctionnaire conformément au calendrier de retour au travail suivant :

· à partir du 20 mai 2020, une journée et demie par semaine pendant 4 semaines;

· à partir du 17 juin 2020, deux journées par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 15 juillet 2020, deux journées et demie par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 12 août 2020, trois journées par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 9 septembre 2020, trois journées et demie par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 7 octobre 2020, quatre journées par semaine pendant quatre semaines;

· à partir du 4 novembre 2020, quatre journées et demie par semaine pendant quatre semaines;

· à compter du 2 décembre 2020, et après cela, cinq jours par semaine, jusqu’à son départ de l’ASFC le 5 février 2021, moins les journées pour lesquelles elle a déjà été rémunérée par l’ASFC.

 

[93] Pour les journées de rémunération indiquées au paragraphe précédent entre les dates du 20 mai 2020 et du 30 septembre 2020, la rémunération à verser par l’ASFC est limitée à la différence entre le taux de rémunération quotidien au groupe et au niveau CS-02 de la fonctionnaire et le taux de rémunération journalier en vigueur inférieur qu’elle a gagné à son autre emploi pendant cette période.

[94] Cette rémunération est assujettie à toutes les retenues obligatoires (Régime de pensions du Canada, assurance-emploi et retenues à la source) et à d’autres retenues habituelles sur l’emploi (p. ex., cotisations des employés au régime de pension).

[95] Je demeurerai saisi de tout différend dans le calcul du montant total en dollars résultant de cette ordonnance pendant une période de 90 jours.

Le 18 novembre 2021.

Traduction de la CRTESPF

David Orfald,

une formation de la Commission des

relations de travail et de l’emploi dans le

secteur public fédéral